Les infractions en matière de constitution des sociétés OHADA

Les infractions en matière de constitution des sociétés OHADA

Par

Don José MUANDA NKOLE wa YAHVE
Professeur d’universités

Concernant les infractions en droit pénal des sociétés, le législateur congolais a longtemps au détriment des intérêts des associés, des actionnaires, des tiers et du fisc, maintenu un vide juridique. Le décret du 27 février 1889 sur les sociétés commerciales n’a pas prévu des infractions propres aux sociétés commerciales qu’il réglemente pourtant.

L’on retrouve en matière de la responsabilité pénale des dirigeants sociaux en droit congolais, quelques infractions éparses pratiquement inappropriées. Il est déplorable que l’on se contente à appliquer des sanctions civiles en lieu et place des sanctions pénales en cas de violation de la législation sur les sociétés commerciales.

L’inexistence d’un droit pénal congolais des sociétés a favorisé un accroissement des comportements abusifs dans le chef des dirigeants sociaux en RDC. Les dirigeants insoucieux des masses monétaires qui leur appartiennent pas, en abusent et vont jusqu’à confondre le patrimoine social en patrimoine personnel. Combien de fois, a-t-on vu, les responsables des sociétés commerciales détourner, voler, utiliser les sommes importantes d’argent ou les biens appartenant à la société à des fins personnelles et familiales ?

Un ADG qui utilise un véhicule de fonction pour une promenade familiale au delà des frontières de la capitale, qui le camion de l’entreprise pour transporter ses effets personnels, un directeur qui puise dans la caisse pour donner à ses concubines. Un mandataire public qui emploie fictivement ses parents ou qui abuse du crédit de la société. Tous ces comportements sont infractionnels sous d’autres cieux de manière précise, alors que le législateur congolais a brillé par son mutisme juridique.

Ainsi, l’insécurité juridique couplée à celle judiciaire, a plongé l’économie nationale dans un gouffre inimaginable. Les opérateurs économiques mal protégés et les investisseurs mal sécurisés, ont toujours crié à l’aide sans une réaction de la part de celui habilité à légiférer en la matière.

Pourtant la troisième République s’est efforcé de sécuriser le secteur des affaires, ses efforts nous paraissent louables. Mais la protection pénale des épargnants qui se muent en actionnaires ou en investisseurs n’a malheureusement pas fait l’objet d’une réflexion satisfaisante.
Il demeure la nécessité d’instaurer un droit pénal congolais des sociétés. Seul ce système répressif particulier aux sociétés commerciales, devra sécuriser ceux qui investissement dans les affaires sous forme d’une société commerciale. Ce droit devra concerner même les sociétés commerciales créées par l’Etat ou celles d’économie mixte.

Rappelons que la nécessité d’instaurer les infractions propres aux sociétés, nous avait amenés à considérer cette matière essentiellement dans notre thèse de doctorat en droit pénal des sociétés . Il sera question dans ce titre

Chapitre 1. Considérations générales

Section I. De l’esprit de la législation à venir

Les critiques à l’adresse de la législation congolaise en vigueur en matière des sociétés commerciales en particulier et en matière de droit des affaires, se regroupent autour des idées suivantes : multiplicité et éparpillement des textes, inadaptation de la législation à la réalité. Ainsi, l’unanimité s’est faite depuis longtemps sur la nécessité d’une réforme en vue d’une mise en ordre et d’une mise à jour.

En premier lieu, la complexité de législation congolaise sur les sociétés constitue, indéniablement, l’un de ses défauts majeurs. Il est superflu de se taire sur le caractère disparate cette législation issue de multiples sources, résultant des lois d’époques différentes, elles-mêmes remaniées à diverses reprises.

A ces défauts s’ajoute, en deuxième lieu, un besoin d’amélioration d’un droit vieilli de plus de deux siècles à peu près et qui n’avait certes qu’imparfaitement suivis l’évolution des idées et des faits. Les multiples dispositions prises depuis déjà deux siècles avaient obéi hélas, aux nécessités de l’heure et s’étaient succédé sans que l’on puisse dénicher le fil directeur qui les reliât les unes aux autres.

Il s’est ensuivi des contradictions, des incohérences et des lacunes que la jurisprudence n’a pu éliminer en dépit de ses œuvres remarquables. Le Décret royal du 27 février 1887 n’a pu tout prévoir : c’est ainsi que la société par actions à responsabilité limitées n’a jamais eu de réglementation par ce décret ; que les dispositions pénales relatives aux sociétés commerciales n’ont jamais été prévues. De même tant de règles sont ignorées ou insuffisantes quant à la protection des actions ou associés ; des tiers ou de la société elle-même.

Enfin la loi s’est avérée tellement anachronique au regard de l’évolution des affaires en République Démocratique du Congo, que les spécialistes du droit congolais des sociétés se sont prononcés pour la réforme. Le Professeur LUKOMBE NGHENDA avait déjà proposé des axes de méthodologie pour cette réforme , quant au Professeur MASAMBA MAKELA, l’adhésion de la République Démocratique du Congo, apportera une solution efficace à l’amélioration du cadre juridique congolais des affaires . Tant d’autres experts du droit congolais ont exprimé des vœux quant à la réforme, bien sûr des opinions divergent mais l’idée principale à laquelle adhérent tous les éminents professeurs congolais ainsi que d’autres praticiens du droit demeure la réforme de notre Droit des affaires.

S
L’impératif de l’ajustement aux structures nouvelles que l’Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique apporte à notre présent juridique et à son avenir, s’exprime par la fidélité à la contribution d’unification de l’Afrique.

Quel sera l’objectif du droit pénal congolais des sociétés ?

L’objectif essentiel consistera à adapter le droit congolais des sociétés dans son aspect purement pénal aux données nouvelles nées du Traité OHADA.

Cependant deux questions retiennent l’attention : quels sont les fondements juridiques de cette obligation d’harmonisation ? Et quelle en sera l’étendue ?

Le rapprochement des législations nationales dans la mesure nécessaire au fonctionnement de l’espace juridique commun du Traité OHADA figure parmi les principes qui s’imposent aux signataires. Il s’agit dans l’hypothèse où la RDC serait déjà Etat-membre, d’une coordination de certaines garanties protectrices des intérêts des associés et des tiers : nous sommes encore loi de l’unification réelle de l’Afrique sur tous les niveaux, mais cela constitue une très grande étape.

En ce qui concerne l’étendue de l’obligation, celle-ci peut se comprendre dans un contexte de mondialisation et d’ouverture des économies nationales à la concurrence. Dès lors l’instauration d’un climat de confiance propice aux investissements étrangers est une des motivations du Traité.

I. Imitation ou inspiration ?

L’Afrique se concevant de plus en plus comme la conquête d’une unité sur des nationalités diverses dont chacune est respectable, il va de soi, qu’outre les bienfaits économiques prévus, un tel contact et une telle ouverture ont chance de faire bénéficier chaque culture et la civilisation commune d’apports très enrichissants, et ce dans tous les domaines : artistique, politique, littéraire, scientifique et juridique. En ce sens, la loi semble être à la fois au point de départ et au terme de ce processus d’échanges supranationaux, et ; d’enrichissement culturel mutuel.

Le législateur congolais se voit obligé de répondre à cet impératif d’harmonisation du droit des affaires en Afrique. Au moment où l’Afrique a besoin d’une unification, nous ne pouvons nous permettre d’échapper à notre devoir de faire de l’Afrique un continent fortement concurrent de ses voisines Europe, l’Amérique et l’Asie.

Il nous a semblé donc opportun de tenter une esquisse de la théorie du droit pénal congolais des sociétés, œuvre qui sera exclusivement réservée au législateur congolais. Est-il permis dans cette hypothèse, de devancer une théorie qui devra être domaine exclusif de la loi ?

II. La loi : conscience publique

Une manière de crainte ou de pudeur habite quiconque entreprend d’ajouter son propre discours à celui, définitif et grave, d’une loi, que ce soit commentaire ou étude, exégèse ou description des modalités d’application, le propos d’un particulier semble toujours rapporté, superflu, puisque par définition la loi st une texte qui englobe d’avance dans généralité toutes les réactions personnelles, tous les comportements singuliers. Intemporelle, elle rassemble dans sa présence le passé et l’avenir d’une cité : définie par Rousseau comme « une déclaration publique et solennelle de la volonté générale sur un objet d’intérêt commun ».

La loi réside en ce lieu secret où s’articulent la volonté d’un peuple et celle des hommes à qui ce peuple confit la souveraineté. Le geste empirique du fondateur de la loi, l’événement par lequel elle fait irruption dans l’univers politique d’un Etat, se cristallisent aussitôt en institution qui fait oublier d’emblée les circonstances de sa naissance. Par la loi, nous accédons à l’histoire, le dire de la loi s’impose et les bavardages se taisent.

Par la loi, apparaît un visage sacré : « quelles soient les, écrit Montesquieu, il faut toujours les suivre et les regarder comme la conscience publique à laquelle celles des particuliers doit se conformer toujours ».

La société type dont nous étudierons les infractions, est la société anonyme (SA). En droit congolais, cette société est l’équivalente de la société par actions à responsabilité limitée (SARL).

Titre 3. Les infractions relatives à la constitution des sociétés.
.

Il s’agit des infractions de :

1) le délit d’émission ;
2) le délit de déclaration notariée mensongère ;
3) Le délit de simulation de souscription ou de versement et délit de publication de faux ;
4) Le délit de majoration de la majoration des apports ;
5) Le délit de négociation et enfin le délit d’exercice irrégulier de commissaire aux apports.

C

Article 886 de l’AUSC :

« Est constitutif d'une infraction pénale, le fait, pour les fondateurs, le président-directeur général, le directeur général, l'administrateur général ou l'administrateur général adjoint d'une société anonyme d'émettre des actions avant l'immatriculation ou à n'importe quelle époque lorsque l'immatriculation est obtenue par fraude ou que la société est irrégulièrement constituée ».
Le délit d’émission précédemment par l’article du 24 juillet 1867 consiste dans le fait d’émettre des actions d’une société irrégulièrement.

Ce délit suppose deux éléments nécessaires à sa constitution. Le délit consiste dans le fait d’émettre des actions d’une société avant l’immatriculation ou d’une société irrégulièrement constituée. Il permet ainsi de sanctionner pénalement l’inobservance des règles de constitution de souscriptions ou des versements ayant trait à l’émission par les fondateurs, les administrateurs, les gérants ou toute personne par mandat de ces derniers qui procèderait à l’opération incriminée.

1. la violation des règles de constitution et l’émission irrégulières des actions.

A. Violation des règles de constitution

Les irrégularités s’expriment ainsi :

• avant l’immatriculation au Registre de commerce et de crédit mobilier (RCCM) ;
• à une époque quelconque si cette immatriculation a été obtenue par fraude.

a. Emission des actions

C’est l’élément par lequel se consomme l’infraction. Emettre n’est pas ici la souscription publique faite au public à apporter les capitaux, au sens de la loi, l’émission c’est créer matériellement et délivrer aux apporteurs de titres d’actions. L’émission pénalement réprimée suppose que les titres remis au souscripteur lui permettent d’exercer les droits attachés à la qualité d’actionnaire : droit sur l’actif social ; sur le bénéfice d’exploitation ; droit à la gestion de la société et de négocier les titres par voies commerciales. L’émission punissable est celle antérieure à la formation régulière de la société.
Les irrégularités entachant la constitution de la société ou s’y rapportant plus ou moins directement, ne sont assorties des sanctions que s’il y a en outre émission d’actions ou de coupures d’actions. La loi ne punit pas en elle-même les irrégularités dans la constitution de la société ; elle ne le fait que le jour où les titres sont émis, donc susceptibles de transaction.

Le délit d’émission est une infraction purement matérielle, elle n’exige l’élément moral, l’intention frauduleuse. Une simple faute suffit même si la faute n’est que présumée. C’est un délit de fonction.

Pour que l’on puisse considérer la souscription comme intégrale, il faut
- que le capital soit souscrit en totalité ;
- que les souscriptions soient sincères ;
- qu’elle soit ferme et irrévocable et que et que les fonds soient tenu à la disposition de la société jusqu’à sa constitution définitive.

 Le capital doit être souscrit en totalité : il faut entendre par là que toutes les actions doivent trouver un preneur et que le montant des actions souscrites et le montant des actions souscrites doit bien représenter la totalité du capital annoncée.

 Les souscriptions doivent être sincère : il s peut, en effet, que, dans l’impossibilité de placer la totalité des actions, les fondateurs recourent des combinaisons artificielles destinées à faire croire aux tiers l’intégralité de la souscription.

Le procédé le plus couramment employé consiste à faire croire à l’intégralité les actions par des hommes de paille des fondateurs : employés, domestique, acolytes quelconque, dénuées des ressources personnelles et n’ayant en aucune façon l’affection societatis


En ce qui concerne les sociétés à prête nom, de toute façon, il aboutit au fait que sont réputées fictives les souscriptions au nom des personnes imaginaires ou des personnes qui n’ont pas réellement souscrit, ou de qui manifestement incapables d’acquitter le premier quart exigible sur leurs titres.
Enfin ; n’est pas fictive une souscription libérée au nom de fonds empruntés ; elle ne saurait résulter non plus de l’insolvabilité du souscripteur survenu après la constitution.

 Les souscriptions doivent être fermes et irrévocables : sont par conséquent prohibées les souscriptions à terme ou sous condition. Celles-ci se présentent, en pratique ; sous forme de réserves insérées dans le but dans le bulletin de souscription.
Somme toute, il appartient au juge d’examiner le fond.

Bien que ce principe apparaisse très net, il subsiste néanmoins cas qui mérite quelques commentaires ; c’est celui dans lequel l’usage de prête nom n’a eu pour but de remédier à l’insuffisance du nombre des actionnaires.

Par exemple, un souscripteur déclare subordonner son engagement à la condition qu’un rendement minimum soit obtenu par la société pendant les deux premières années ; ou encore, une personne souscrit qu’à la condition qu’une fonction déterminée lui soit réservée dans la société. De telles conditions sont prohibées. En effet, la règle de la souscription intégrale ne souffre aucune condition suspensive ou résolutoire. Ces conditions sont réputées non écrites la souscription reste donc pure et simple.


B. La réparation des vices de constitution et ses incidences sur l’action pénale

L’Acte uniforme susmentionné s’est évertué à réduire les causes de nullités, et particulièrement les cas de nullité pour vice de forme. L’AUSC subordonne la création de la société à l’immatriculation de registre de commerce et de crédit mobilier, ainsi que les modifications statutaires, au dépôt de greffe du tribunal de commerce, par les fondateurs, les membres des organes de gestion, d’administration, de direction et de surveillance, d’une déclaration dans laquelle ils relatent toutes les opérations effectuées en vue de constituer régulièrement la société ou de la modifier et par laquelle ils affirment que les opérations on été réalisées en conformité de l’AUSC. Cet Acte a prévu que si, une formalité prescrite pour la constitution ou la modification de la société a été omise ou irrégulièrement accomplie, toute personne intéressée ou le ministère public sont recevables à demander en justice la régularisation dans un délai qui varie selon qu’il s’agit de nullité qui entache soit les actes de constitution soit des actes autres de la société soumis légalement à la publicité.
Ainsi,

• toutes les nullités peuvent être couvertes, à l’exception de celles qui sont fondées sur la violation de l’ordre public ou de bonnes mœurs ;
• qu’une nullité peut être couverte jusqu’à ce que le tribunal ait statué sur le fond en première instance ;
• que le Tribunal de commerce, saisi d’une action en nullité, peut d’office fixer un délai pour permettre de couvrir la nullité et prononcer la nullité moins de deux mois après la date de l’exploit introductif d’instance ;
• que si pour couvrir une nullité, une assemblée doit être convoquée ou une consultation des associés effectuée et s’il est justifié d’une convocation régulière de cette une assemblée ou de l’envoi aux associés du texte des projets de décision accompagnés des documents qui doivent leur être communiqués le Tribunal de commerce peut accorder par un jugement le délai nécessaire pour que les associés puissent prendre une décision.

Quid de la régularisation des vices en matière de la constitution et ses incidences sur l’action pénale ?

Le droit OHADA préconise plus l’action judiciaire en régularisation plutôt que de sanctions, dans cette hypothèse si l’un des fondateurs initie l’action en régularisation enfin de doter la société d’une construction légale, quel serait le sort de l’action publique ?

Dans ce cas, le principe est que l’action publique reste valable si l’émission des titres a été antérieure, mais si la régularisation intervient postérieurement à l’émission des titres, l’action pénale reste valable.

Nous pouvons ramener aux quatre hypothèses dans le cadre de l’infraction d’émission des actions :

• première hypothèse : la société a été constituée dans des conditions irrégulières, mais aucun titre d’actions n’a été émis ; dans cette hypothèse, il n’est pas possible d’exercer de poursuites judiciaires sur le fondement de l’article 886 de l’AUSC ;
• deuxième hypothèse : la société a été constituée dans des conditions irrégulières et des actions ont été créées matériellement et délivrées aux actionnaires ; le délit se trouve consommé ;
• troisième hypothèse : la société a été constituée dans des conditions irrégulières mais les irrégularités de constitution sont réparées suivant les articles 248 et suivants de l’AUSC, dans ce cas il n’y a ni nullité de la société ni infraction.

C. L’élément moral

La lecture de l’article 886 de l’AUSCGIE (Acte uniforme relatif au droit des sociétés et du groupement d'intérêt économique) précité n’indique pas clairement la nature de l’infraction d’émission, il appert de soutenir que cette infraction fondée sur la faute des administrateurs, car ils ont l’obligation de vérifier toutes les formalités de constitution de la société, une simple négligence ou omission, l’infraction est consommée, mais certains auteurs arguent que c’est une infraction purement matérielle, ce que nous ne partageons pas.

En effet, la faut imputée aux dirigeants sociaux repose sur le fait de leur méconnaissance de l’obligation de procéder aux vérifications liées aux formalités de la constitution de la société.

Elle se déroule conformément à la procédure pénale de droit commun. L’action civile peut se faire accessoirement à l’action publique et obéit la procédure pénale de droit commun


D. Les personnes punissables et L’action publique et les peines applicables

Les personnes punissables sont les fondateurs, le président-directeur général, le directeur général, l'administrateur général ou l'administrateur général adjoint.

E. Complicité

Toute personne qui aura aidé ou facilité ou donné les moyens aux auteurs de l’infraction pour la réalisation de l’infraction sera poursuivi pour complicité. Pratiquement sont poursuivi à titre de complice un administrateur qui aura démissionné au moment de l’émission des actions selon la doctrine De même le démarcheur qui s’est entremis pour faciliter la constitution frauduleuse de la société, le banquier qui a mis ses guichets à la disposition de la société en vue de la réalisation d’une émission dont il connaissait le caractère frauduleux, le directeur d’une agence jouissant d’une large autonomie qui était chargé de recueillir les fonds et de faire parvenir les titres aux souscripteurs, le commissaire aux apports qui a présenté le rapport contenant de graves erreurs volontaires destinées à tromper les actionnaires.

Il reste qu’à l’égard des complices, et sauf le cas où il s’agit des personnes chargées expressément de vérifier les opérations constitutives de la société, leur condamnation n’interviendra généralement qu’après constatation de leur intention délictueuse.

F. La tentative

La tentative n’est pas punissable puisqu’elle n’est pas spécialement incriminée par l’Acte susmentionné.

Quant aux peines, il appartiendra au législateur congolais d’en définir le taux et la politique.


C
Article 887 de l’AUSCGIE :

Encourent une sanction pénale :

1°) ceux qui, sciemment, par l'établissement de la déclaration notariée de souscription et de versement ou du certificat du dépositaire, auront affirmé sincères et véritables des souscriptions qu'ils savaient fictives ou auront déclaré que les fonds qui n'ont pas été mis définitivement à la disposition de la société ont été effectivement versés ;
2°) ceux qui auront remis au notaire ou au dépositaire, une liste des actionnaires ou des bulletins de souscription et de versement mentionnant des souscriptions fictives ou des versements de fonds qui n'ont pas été mis définitivement à la disposition de la société ;

3°) ceux qui sciemment, par simulation de souscription ou de versement ou par publication de souscription ou de versement qui n'existent pas ou de tous autres faits faux, auront obtenu ou tenté d'obtenir des souscriptions ou des versements ;

4°) ceux qui, sciemment, pour provoquer des souscriptions ou des versements auront publié les noms de personnes désignées contrairement à la vérité comme étant ou devant être attachées à la société à un titre quelconque ; ceux qui, frauduleusement, auront fait attribuer à un apport en nature, une évaluation supérieure à sa valeur réelle.

L’article institue de 886 AUSCGIE institué l’infraction quatre infractions que nous allons examiner successivement : il s’agira

• de l’infraction de déclaration notariée mensongère ;
• de l’infraction de simulation ou de versements ;
• de l’infraction de publication des faits faux ;
• de l’infraction de majoration frauduleuse des apports en nature ;
• de l’infraction de négociation et
• enfin l’infraction d’exercice irrégulier des fonctions de commissaires aux apports.

I. Eléments constitutifs de délit de déclaration notarié mensongère
A. Elément

Comme les souscriptions et versements sont constatés par une déclaration faite dans un acte notarié en ce qui concerne les sociétés faisant publiquement appel, que sur présentation des bulletins de souscription et, le cas échéant l’épargne, certificat du dépositaire constatant le versements déclarés par les fondateurs de fonds, le notaire affirme, dans l’acte qu’il dresse, que le montant des versements versés par les fondateurs est conforme à celui des sommes déposées dans son étude et figurant au certificat précité.

Pour les sociétés ne faisant pas publiquement appel l’épargne l’AUSC dispose que les versements sont constatés par une déclaration d’un ou de plusieurs actionnaires dans un acte notarié et que sur présentation de la liste des actionnaires mentionnant les sommes versées par chacun d’eux, le notaire procède.

L’importance de la déclaration n’a pas besoin d’être soulignée : outre qu’elle attire l’attention des fondateurs sur l’intérêt que la loi attache à ce que le capital social soit intégralement souscrit et effectivement libéré ; elle permet de renseigner efficacement les tiers sur la nature et l’importance des ressources dont dispose la société ; sur la nature et ; ainsi que sur la personnalité de ses fondateurs et sur celles des premier souscripteur.

L’infraction suppose deux éléments à sa réalisation

• Elément matériel : la déclaration doit contenir des allégations fausses ou inexactes ;
• Elément moral : la fausse déclaration doit avoir été faite sciemment et en toute connaissance de cause.

A. Le caractère mensonger

L’élément matériel consiste dans le fait soit, d’affirmer sincères et véritables des souscriptions fictives ou au nom des personnes qui n’existent pas, soit dans le fait de déclarer effectivement versés les fonds non encore mis à la disposition de la société, soit encore remettre au notaire la liste des actionnaires fictifs.

Ainsi doivent être considérés comme fictifs des versements non effectués en réalité. Tel sera le cas, par exemple, lorsque le banquier aura délivré un reçu de complaisance constatant un versement inexistant en fait. Peu importe d’ailleurs que les fonds aient été ultérieurement à la disposition de la société car, pour être effectif le versement doit être opéré avant la constitution de la société. Aussi le caractère fictif du versement peut résulter du fait, pour le fondateur, de retirer ses fonds dès que la société été constituée.

Le caractère fictif des versements pouvait dans cette hypothèse d’une compensation opérée dans des conditions irrégulières en espèces au moyen d’une créance inexistante

L’élément intellectuel est requis : il faut que le délinquant ait agi avec science et avec l’intention de tromper.

C’est en cela que l’infraction de déclaration notariée mensongère se distingue de la simulation de souscription ou des versements

a. L’élément intentionnel

L’infraction exige un élément intellectuel, la connaissance du caractère fictif et la volonté de tromper. Il faut que l’auteur agisse en connaissance de cause.

La tentative n’est pas punissable n’étant pas incriminée.

1. Les personnes à incriminer et l’action civile

Peuvent être punissables le fondateur lors de la constitution et les d’administrateurs lors de l’augmentation du capital. Si ceux-ci ont donné mandat à une personne leur responsabilité reste engagée s’ils avaient connaissance de la fictivité. Quant au notaire qui reçoit la déclaration, il ne peut être responsable pénalement qu’il a agit avec science de la fictivité de la dite déclaration. Les fondateurs et les administrateurs peuvent être complices selon les principes de droit commun

B. Les personnes punissables

Les auteurs de l’infraction sont ceux qui ont pour mission de faire la déclaration notariée : les fondateurs lors de la constitution de la société, les administrateurs en cas d’augmentation du capital. Si les mandataires ou les administrateurs avaient donné mandat à l’un d’eux, soit à un tiers, leur responsabilité n’en est pas moindre s’ils avaient connaissance du caractère infractionnel.

Quant au mandataire, il tombera sous le coup si sa mauvaise foi est établie. D’autre part, seront poursuivis commerce complice, le banquier, le démarcheur ou les comparses qui auront aidé chacun par ses moyens Quant au notaire qui a reçu la déclaration de souscription et de versement, il n’engagerait sa responsabilité qu’il participait personnellement aux fraudes commises dans la déclaration et l’état qui y est annexé ; ou s’il omettait de se faire représenter les bulletins de souscription ou le certificat de dépôt des fonds. Son rôle se borne, en fait ; au pointage de la liste des souscripteurs, à la liste des souscripteurs, à la vérification de la capacité des apports et à la constatation du montant souscrit.



C. La tentative et peines

Elle n’est pas punissable et le délit est instantané. La poursuite obéit aux principes généraux de droit pénal général. Les peines principales et complémentaires seront définies par le législateur congolais tel : interdiction d’exercer les fonctions de dirigeants sociaux, la déchéance du statut de commerçant ou privation de quelques droits civiques.

II. Le délit de simulation de souscription ou de versement et le délit de publication des faits faux

Le premier délit suppose la réunion de trois conditions suivantes :

• une simulation de souscription ou de versements, c'est-à-dire l’affirmation mensongère de la souscription intégrale du capital social ou du versement, le fait de passer pour réels les souscriptions ou les versements inexistants. Le fond n’étant pas définitivement mis à la disposition de la société ;
• obtention ou tentative d’obtention d’autres souscriptions ou versements ;
• mauvaise foi, la simulation implique nécessairement l’intention frauduleuse.

II.1. L’infraction de simulation de souscriptions ou de versements

Par simulation des souscriptions ou des versements, il faut entendre le fait de faire passer pour réels des souscriptions ou des versements qui, en réalité sont fictifs ou même inexistants.
Sont réputées fictives les souscriptions non accompagnées du versement effectif de fonds mis définitivement à la disposition de la société. L’appréciation du caractère fictif de la souscription est essentiellement une question de fait qui ne peut être tranchée par les tribunaux qu’en tenant compte le plus souvent, la non sincérité résultera du fait que le pseudo souscripteur s’est trouvé dans l’impossibilité d’effectuer le versement du premier quart. Mais la jurisprudence considère comme valables les versements effectués à l’aide de fonds empruntés.

Rappelons qu’une souscription par prête nom n’est pas en soi une souscription fictive ; elle ne le serait que si elle était inspirée par une pensée de fraude à l’AUSC et aux tiers, l’affectio societatis devant être limitée, selon, en matière de capitaux, à l’engagement de souscrire et à la libération de la souscription.

Quant aux versements, la jurisprudence déclaré fictifs lorsqu’ils n’ont pas eu pour effet de mettre effectivement des espèces à la disposition de la société, et, notamment, lorsqu’ile ont été par un simple jeu d’écritures et spécialement par le débit d’un compte déjà débiteur ou suffisamment créditeur.
Dans les deux cas, la tentative est punissable, elle doit être manifestée par un commencement d’exécution et caractérisé par des actes non équivoques impliquant la recherche de souscriptions ou de versements.

La souscription de versements peut se produire également en matière d’actions d’apport, dans le cas où les apports effectués par les souscripteurs sont pratiquement inexistants ou sans valeur. La simulation résultera, le plus souvent, de ce que les fondateurs ou administrateurs auront frauduleusement donné, ou tenté de donner à des souscriptions et versements fictifs ou même inexistant l’apparence de la réalité, dans le but de provoquer d’autres souscriptions et d’autres versements.
On notera, comme étant également constitutifs de l’infraction de simulation :

• le fait pour un banquier, de délivrer un reçu de complaisance constatant un versement inexistant en fait, et ce dans le but de tromper les actionnaires ;
• le fait d’avoir mensongèrement inscrit sur les actions émises qu’elles étaient entièrement libérées, dans le but de faire croire à la régularité d’une augmentation de capital ;
• le fait d’avoir déclaré définitivement constituée avant le versement du premier quart en espèces, enfin de provoquer de nouvelles souscriptions ou de nouveaux versements ;
• le fait, pour les administrateurs, d’avoir libéré leur souscription par compensation grâce à l’inscription, au crédit de leur compte, de sommes dont la société était supposé débitrice à l’égard pour redevances sur exploitation de brevets ;
• le fait de vendre des actions faussement présentées comme libérées et d’utiliser le produit de cette vente à la libération du capital social.

A quelle époque la simulation peut avoir lieu ? Dès lors que l’infraction de simulation n’est constituée que si la simulation de souscription ou de versements a tendu à provoquer d’autres souscriptions ou d’autres versements, la simulation est nécessaire antérieure aux souscriptions et versements présumés viciés par cette fraude. Cependant il est bien évident qu’elle peut être postérieure à la constitution de la société ; si elle a eu pour objet de déterminer des actionnaires ou versements des deuxièmes, troisième et quatrième quarts ou encore en cas d’augmentation de capital.

II.2. Le délit de publication des faits faux

Cette infraction est d’une portée plus pratique que l’infraction de simulation de souscriptions ou de versements. Elle vise le cas où les dirigeants de la société ont mensongèrement publier des faits faux destinés à inspirer confiance au public et ce, dans le but de provoquer des souscriptions ou de versements.

Le délit suppose la réunion de quatre éléments suivants :

1) la publication de faits faux, la publication s’entend par tous les modes : affichage, circulaires, tracs, journaux télévisés ou écrits, etc. Ces manœuvres doivent viser à inspirer la confiance du public ;
2) la fausseté des faits allégués ;
3) la poursuite d’obtention des souscriptions ou de versements, le but précis est d’attirer des souscriptions ou de versements supplémentaires ;
4) la mauvaise foi, l’infracteur doit agir avec dol : supercherie.

La publication n’est pas seulement celle d’un avis imprimé mis à la disposition du public, ce qui restreindrait le champ de l’infraction aux prospectus, articles de journaux, affiches, réclames, circulaires, etc., il faut prendre le mot publier dans son sens étymologique : porter à la connaissance du public quelque soit le mode ou les moyens utilisés. Actuellement l’Internet peut être compris comme mode publication, les vues cinématographique, les déclarations verbales dans des assemblées, de même des indications fausses de les publicités légales sont répréhensibles.

Quant à la notion de faux, elle doit être également interprétée d’une manière extrêmement large, il faut y englober les mensonges de toute espèce que peuvent faire les lanceurs d’affaires ou des dirigeants de sociétés à l’effet, en attirant la confiance du public, de provoquer des souscriptions ou des versements.

C’est l’ensemble des faits qui sont présentés comme ayant une existence certaine. Il ne serait pas possible de passer en revue tous les moyens faux. La loi française donne des exemples concrets : la publication des souscriptions et des versements qui n’existent pas et la publication des noms de personnes désignées contrairement à la vérité, comme étant ou devant être attachés à la société à un titre quelconque.
La publication de fausses souscriptions ou des versements faux consistera généralement dans la publication d’une liste de souscripteurs en tout ou en partie imaginaires, dans l’établissement d’un état de versements mensongers.

Peut-on déduire que tous les mensonges rentrent dans le cadre de la répression ? La réponse est les mensonges visés par l’AUSC doivent avoir pour but de provoquer des souscriptions ou des versements, il arrive que l’on recourt à des noms des personnalités importantes pour inspirer le plus de confiance. Toutefois, le dol peut être évoqué par la victime partie civile. Mais il faut faire attention car l’AUSC punit l’obtention des souscriptions par publication des faits faux, mais encore la tentative d’obtention.

La relation de cause à effet en droit civil, cesse d’être aussi rigoureux en droit pénal des sociétés en tant donné que l’action pénale peut subsister alors que l’action civile doit être écartée dans certains cas de l’infraction.
A cet effet, la publication ou même la simple présentation d’un bilan sciemment inexact tombe sous le coup de la répression pénale, quel que soit, par ailleurs, le but poursuivi par les auteurs de l’infraction. Mais elle continue d’être retenue comme une composante de l’infraction de publication de faits faux s’il est établi que cette publication avait pour but d’attirer la confiance du public et de provoquer des souscriptions ou des versements.

Ont été relevés par la jurisprudence comme éléments constitutifs de l’infraction de publication de faits faux :

1) l’affirmation inexacte de la régularité de la société ;
2) la liste des souscripteurs imaginaires ou d’état de versements falsifiés ;
3) l’annonce d’une prochaine distribution de dividendes qui, compte tenu de la situation, ne sauraient être réguliers ;
4) la publication des cotes fictives destinées à faire croire au public que les actions ; en réalité délaissées, font l’objet d’un marché régulier ;
5) la publication des noms de personnes indiquées, contrairement à la vérité, comme faisant partie du conseil d’administration ;
6) les indications mensongères sur les origines de l’affaire, sur sa prospérité, la consistance des apports, les bénéfices déjà réalisés dans une entreprise individuelle qu’il s’agit de transformer en société par actions ;
7) l’annonce de prétendues garanties de remboursement accordées par la société aux souscripteurs.
L’expression « faits faux » doit être prise au sens large et l’on peut dire qu’il s’agit tous les procédés utilisés par les fondateurs de sociétés, les administrateurs et leurs acolytes susceptibles d’attirer frauduleusement la confiance des épargnants.

L’expression « faits faux » ne doit s’entendre que des faits antérieurs à l’obtention ou à la tentative d’obtention de souscriptions ou de versements. Un fait futur, même s’il est irréalisable, ne peut, à priori, être qualifié de faux. Il reste que la promesse d’un fait futur si elle ne peut être considéré comme élément de l’infraction de publication de faits faux ; peut être retenue comme constitutive de l’escroquerie si elle est accompagnée des manœuvres.
A. L’élément intentionnel

L’infraction de simulation de souscriptions ou des versements et l’infraction de publication de faits faux requièrent, pour leur commission, la constatation de l’intention frauduleuse de leurs auteurs. Ceci résulte suffisamment de l’emploi : « sciemment ».

L’intention délictueuse revêt, ici, selon nous, un double caractère. Les auteurs ne seront poursuivis que s’ils ont agi sciemment, en toute connaissance du caractère fictif des souscriptions ou versements qu’ils déclaraient réels et sincère et de la fausseté des faits qu’ils publiaient comme vrais et, en second lieu, qu’ils ont agi dans une intention frauduleuse, dans le but précis d’obtenir grâce à leur mensonge, de nouvelles souscriptions ou de nouveaux versements.
Il en résulte qu’aucune poursuite pénale ne pourra être dirigée contre l’auteur de la publication incriminée, si celui-ci parvient à établir contre l’auteur qu’il ignorait l’inexactitude des déclarations qu’il produisait. Ainsi l »infraction ne sera consommée si elle n’avait pas pour but de provoquer des souscriptions et des versements.

B. Personnes punissables

Seront poursuivis comme auteurs principaux ceux qui sciemment auront obtenu ou tenté d’obtenir des souscriptions ou des versements, soit au moyen de souscriptions ou des versements simulés, soit en publiant des faits dont ils savaient faux.
Seront ainsi poursuivis les fondateurs, administrateurs ou gérants. Le fondateur occulte qui cache sa véritable qualité derrière un homme de paille, sera poursuivi comme auteur principal.

En principe, toues les personnes qui auront participé à la commission de l’infraction seront impliquées dans l’action pénale à condition qu’elles aient été au courant du caractère mensonger ou du faux de faits publiés ; rappelons que l’organe de direction ou d’administration a l’obligation de vérifier la réalité et la véracité de tous les actes de la société, ainsi il a été jugé qu’un président du conseil d’administration qui n’a pas participé à une assemblée qui rédigé d’une notice mensongère en vue faciliter l’émission d’obligation mais qui connaissant la fausseté des indications mensongères de la notice, ne s’est pas opposé à ce que fût continuée la distribution des exemplaires de cette notice devait être considéré comme « ayant participé à l’infraction ».


C. Complicité

Seront pris pour complices ceux qui ont participé à l’acte de souscription ou de publication incriminé et ont pu en retirer un gain pécuniaire, un individu qui a prêté son nom pour permettre l’établissement des fausses liste des souscriptions, des individus qui mis leurs fonds à la disposition de la société pour permettre d’affirmer, devant le notaire, la libération intégrale du premier quart et les ont retirés par la suite, les banquiers ayant frauduleusement délivré des reçus de complaisance ou ayant participé en connaissance, à l’émission d’actions ou d’obligations incriminées ; auteurs des prospectus ou publications mensongères ; démarcheurs qui, connaissant les vices constitutifs dont est entachée la société ou la fausseté des faits publiés, s’emploient à solliciter des souscriptions ; notaires, dépositaires des fonds, s’ils ont connus l’origine délictueuse de ces fonds, enfin commissaires aux comptes qui de mauvaise foi auront approuvé le bilan destiné la publicité ou fait à l’assemblée générale des déclarations mensongères sur la situation sociale, alors qu’ils savaient que ces déclarations étaient destinés à la publicité.

D. Tentative

Elle est punissable, et doit se manifester par un commencement d’exécution et caractérisée par des actes non équivoques impliquant la recherche des souscriptions ou des versements.

Les peines seront définies par le législateur congolais en application de l’AUSC.

E. L’action civile

Les souscripteurs peuvent intenter une action en réparation de préjudices subis en se constituant partie civile accessoirement à l’action publique devant le tribunal répressif soit à titre principal devant le tribunal civil. Mais seuls les souscripteurs de bonne foi seront recevables devant le juge, quant aux souscripteurs informés du caractère mensonger mais qui ont fournis leurs fonds devront être déboutés de leur demande car nul ne peut se prévaloir de propre turpitude. L’action civile de souscripteurs devra être individuelle.

II.3. Le délit de majoration frauduleuse des apports en nature

Le délit suppose d’une part l’évaluation exagérée de l’apport en nature, c'est-à-dire une surévaluation- évaluation supérieure sa valeur réelle, et d’autre part, l’emploi de manœuvres frauduleuses. Qui apprécie la valeur réelle de l’apport en nature ?

Cette qualité est conférée aux commissaires aux apports. L’assemblée générale constitutive statue sur l’évaluation des apports en nature et les avantages particuliers, dans l’hypothèse d’une société sans appel à l’épargne publique, les statuts contiennent l’évaluation des apports en nature. Pour notre, nous estimons que l’évaluation faite par les commissaires aux apports est basée sur les critères objectifs tandis que l’évaluation décidée par l’assemblée générale risque d’être subjective d’autant plus que la société évalue les apports selon les avantages qu’ils apportent à la société.

Retenons que l’AUSC érige en infraction le fait de surévaluer un apport en nature au-delà de sa valeur réelle. Par exemple un ensemble des ordinateurs apporté par un associé ou un actionnaire vaut réellement 20.000 dollars alors l’apporteur l’estime sciemment avec l’intention frauduleuse à 30.000 dollars.

A. Personnes punissables

Sont considérés comme auteurs principaux ceux qui auront déterminé, par leurs manœuvres, l’évaluation excessive et comme complices ceux qui auront prêté concours à celles-ci. Suivant les circonstances de cause, l’apporteur, les fondateurs, les administrateurs, les commissaires et tous ceux qui auront favorisé ou participé à la préparation de l’infraction.

B. Tentative

Elle n’est pas punissable ; si les démarches étaient entreprises par l’apporteur ou les fondateurs pour provoquer une surévaluation de l’apport, celles-ci ne pourraient donner lieu à des poursuites judiciaires.

C. Action civile

L’action civile peut être exercée par les victimes du délit. Ce sera la société elle-même puisque par des manœuvres frauduleuses, elle a été amenée à donner un apport qui lui est fait une valeur supérieure à la réalité, et les tiers qui auront adhéré ou traité avec la société en raison précisément de la présence des apports majorés.

Chapitre 3. Le délit de négociation des titres

Article 888 de l’AUSC :

« Encourent une sanction pénale, ceux qui auront sciemment négocié :

1°) des actions nominatives qui ne sont pas demeurées sous la forme nominative jusqu'à leur entière libération ;
2°) des actions d'apport avant l'expiration du délai pendant lequel elles ne sont pas négociables ;
3°) des actions de numéraire pour lesquelles le versement du quart du nominal n'a pas été effectué ».

A. Eléments constitutifs

Ce délit sanctionne pénalement la négociation d’actions ou de promesses d’actions lorsque les titres faisant partie de l’objet de cette négociation sont irréguliers ou lorsque la loi interdit formellement cette opération.

La négociation s’entend par transmettre une propriété à une personne par les voies commerciales suivantes :

• transfert : mode ordinaire de cession des titres nominatifs qui se réalise par l’inscription sur le registre de la société par laquelle l’aliénateur reconnaît avoir transposé la propriété de ses titres à un tiers ;
• endossement : ne s’applique qu’à titres à ordre ;
• tradition : remise du titre de la main à la main possible pour les titres au porteur .

La mauvaise foi est requise. La tentative n’est pas punissable n’étant pas incriminée. L’action civile se déroule selon le droit commun.

Titre 4. Les infractions relatives à l’administration et à la direction des sociétés

Ces infractions sont relatives au fonctionnement des sociétés. Les personnes poursuivies sont les dirigeants sociaux : les administrateurs, les gérants, les directeurs et leurs complices.



L’article 889 de l’AUSC est ainsi conçu :

« Encourent une sanction pénale, les dirigeants sociaux qui, en l'absence d'inventaire ou au moyen d'inventaire frauduleux, auront, sciemment, opéré entre les actionnaires ou les associés la répartition de dividendes fictifs ».
I. Eléments constitutifs
Le délit suppose la réunion de quatre éléments : l’absence d’inventaire ou l’utilisation d’inventaire frauduleux, la répartition effective des dividendes, la fictivité des dividendes, et un élément intention intentionnel.
A. Absence d’inventaire ou utilisation d’inventaire frauduleux
S’agissant de l’interprétation d’un texte de droit pénal qui doit être restrictive, il importe de définir exactement la portée des notions de l’absence d’inventaire ou de l’inventaire frauduleux car, à défaut de la réalisation de l’une ou de l’autre de ces conditions, l’infraction ne sera pas perpétrée en raison du défaut de l’un de ses éléments constitutifs.
Par absence d’inventaire, le législateur OHADA vise tout d’abord le cas, qui peut être considéré comme présentant qu’un intérêt théorique, où il est procédé à la distribution d’un dividende sans qu’une situation comptable de la société afférente au dernier exercice fût préalablement établie.

Plus pratique est le cas où il est procédé la distribution d’un dividende après l’établissement d’un bilan qui n’a pas été précédé de la confection d’un inventaire. La Cour de Cassation française a juste titre décidé que le bilan devait être assimilé à l’inventaire . Il en résultait que l’absence d’un inventaire proprement dit ne suffisait pas pour constituer l’élément requis par la loi dès lors que le bilan à été dressé.
Disons aujourd’hui que, malgré la seule mention de l’inventaire, il faut sous-entendre celle du bilan, du compte d’exploitation générale et du compte des pertes et profits. Nous pensons que l’on ne peut séparer arbitrairement l’inventaire du bilan et des comptes de résultats.
L’hypothèse de l’utilisation d’un inventaire ou bilan frauduleux est évidemment plus fréquente. On doit entendre, par là, non seulement l’inventaire ou bilan inexact, c’est à dire non conforme aux données de la comptabilité, mais également celui dont l’inexactitude ne réside que dans le défaut ou l’insuffisance des amortissements et des provisions.

En réalité, il est impossible de parler d’un inventaire frauduleux, la fraude étant par définition un élément intellectuel, caractérisé par l’intention d’un individu. Elle ne peut résider dans les caractéristiques propres d’un document. Celui-ci peut être exact ou inexact seule l’intention des rédacteurs de l’Acte uniforme peut consister dans le désir de commettre une fraude. Pour le comprendre aisément rappelons que le terme « frauduleux » n’avait été inséré dans le texte de l’article 15, al.4, de la loi de 1867 (loi française originelle instituant les incriminations en matière des sociétés) que pour déduire que l’infraction supposait la mauvaise foi, celle-ci n’étant pas mentionnée séparément ; mais aujourd’hui cette raison n’est plus à démontrer puisque l’Acte uniforme fait état explicitement de l’intention délictueuse.

Il aurait été mieux de parler d’inventaires inexacts puisque ce que l’Acte uniforme incrimine, c’est de se servir sciemment de bilans inexacts. L’inventaire ou le bilan frauduleux dont on parle n’est donc qu’un inventaire ou un bilan inexact, étant entendu que l’utilisation de cet inventaire doit être faite de mauvaise foi comme le confirme le mot « sciemment ».

En matières de distribution des dividendes fictifs, les inexactitudes du bilan présentent ce caractère particulier qu’elles doivent se traduire nécessairement par une majoration des postes de l’actif ou par une minoration des postes du passif, de manière à faire apparaître un bénéfice qui, en fait, n’existe pas, ou de manière à grossir artificiellement le montant du bénéfice .
Que dire alors des principes d’établissement des bilans ? Sans entrer dans les stricts détails, rappelons brièvement ces principes.

Un bilan doit d’abord respecter la règle de l’indépendance des exercices, en vertu de laquelle il doit être procédé chaque année à une liquidation permettant d’apprécier s’il y a ou non des bénéfices. Elle se traduit, au point de vue de l’établissement des inventaires et des bilans, par l’obligation de faire supporter à l’exercice qui en profite les dépenses effectuées et seules celles qui concernent plusieurs exercices peuvent figurer à l’actif pour s’amortir en plusieurs années.

Il obéit en second lieu à la règle essentielle de la fixité du capital qui établit une solidarité entre les exercices et qui interdit de procéder à toute distribution, quel qu’en soit le montant, en l’absence des bénéfices, à laquelle s’ajoute l’obligation de constituer des réserves statutaires ou facultatives qui tendent à assurer une solidarité des exercices basés sur l’avenir tandis que la règle de la fixité du capital établit une solidarité quant au passé.
Le troisième principe est celui de l’exactitude et de la sincérité suivant lequel il doit être procédé aux amortissements et à des provisions, même en ‘absence de bénéfices, pour que l’évaluation des valeurs d’actif soit conforme à leur valeur effective.

Le bilan obéit, enfin, à la règle de l’actualité qui s’entend de la nécessité de se placer, pour déterminer la consistance des éléments actifs et passifs du patrimoine social, au jour de la clôture de l’exercice annuel. Il est évident que les fraudes, destinées à falsifier les bilans et à faire apparaître des bénéfices à la place des pertes, ou à majorer les bénéfices, sont nombreuses et variés. La jurisprudence fournit des exemples suivants :
• surévaluation des immobilisations ;
• inscription, dans les immobilisations, des frais généreux considérés comme frais de premier établissement lorsque ces frais généraux n’étaient que dans dépenses courantes de l’année qui devaient s’inclure dans les charges d’exploitation ;
• actif artificiel par la majoration de la valeur dans titres en portefeuille ;
• actif artificiel par la surévaluation des stocks ou par la simulation des stocks inexistants ;
• absence de provision pour des pertes certaines ;
• maintien à l’actif des effets de commerce douteux ;
• maintien des créances sur les tiers alors qu’elles sont devenues irrécouvrables ;
• omission d’amortissements.
L’absence d’inventaire ou son inexactitude ainsi que celle des autres comptes sociaux constituent une des conditions nécessaires de l’application de l’article 889 de l’AUSC.

B. La fictivité des dividendes

Beaucoup d’auteurs à juste titre, ont fait remarquer l’inexactitude de cette formule. Un dividende, c’est la fraction des bénéfices nets attribuée annuellement aux actionnaires, ne peut en réalité être fictif en lui-même ; ce qui peut être fictif, c’est le bénéfice net ainsi distribué.
La fictivité des dividendes distribués implique que les dividendes ont été repartis en l’absence des bénéfices. Mis quel sens convient-il d’attribuer aux termes « dividendes fictifs» employé par le législateur OHADA ?

Avant la loi française de 1966, et depuis 1937, deux thèses s’opposaient. Selon nous, sont considérés comme « dividendes fictifs », les dividendes prélevés sur le capital social, c’est à dire les distributions de sommes qui n’étaient pas représentés par un excédent de l’actif sur le passif. Mais certains doctrinaires affirment qu’il ya dividendes fictifs toutes les fois que le dividende est distribué sur les bases d’un bilan inexact faisant ressortir un bénéfice supérieur à celui effectivement réalisé au cours de l’exercice.

Nous pensons que le dividende, qui par définition ne doit et ne peut représenter qu’une fraction ou la totalité des bénéfices nets est fictif lorsque le bénéfice net annuel ou accumulé est inexistant, de sorte qu’en fait le dividende se trouve prélevé sur le capital social. Fictivité et inexactitude sont deux mots que nous refusons de confondre.

Le dividende n’est pas fictif toutes les fois que les redressements nécessaires laissent subsister un bénéfice net suffisant pour permettre la distribution d ce dividende. Il doit en être ainsi non seulement dans le cas où les inexactitudes ne portent que sur la répartition des éléments de l’actif t du passif (qualification inexacte de certains postes) mais également dans le cas où la majoration de certains postes de l’actif est compensée par la majoration de certains postes. Seule la réserve légale doit être considérée comme assimilée au capital et comme non susceptible de distribution puisqu’elle constitue un véritable prolongement de celui-ci et qu’elle ne pouvait être touchée qu’en vue de compenser des pertes.

Les réserves statutaires, extraordinaires ou facultaires, pensions-nous, ne font pas partie du capital et doivent pas lui-même assimilées, car il s’agit là de sommes prélevées sur des bénéfices antérieurs que la société a conservées à sa disposition et dont l’assemblée générale peut librement faire emploi à son gré si elles ne sont pas grevées d’une affection spéciale.

Supposons que qu’un bilan fasse apparaître un bénéfice net résultant des opérations de l’exercice et que les redressements opérés en vue d’établir la fictivité du bilan fassent constater que ce bénéfice net est en réalité inexistant, il subsiste, néanmoins une réserve légale, d’une part, et une réserve facultative à affectation spéciale, d’autre. Si on l’impute sur la réserve légale, le dividende est fictif, le sera-t-il aussi si la réserve spéciale est suffisante pour le distribuer. Nous pensons que la réponse sera négative.
C. Quid des réserves occultes

On s’était longtemps demandé si le dividende distribué devait être réputé fictif lorsqu’il existe des réserves occultes. Certaines sociétés en effet constituent parfois de réserves occultes qui n’apparaissent pas à l’inventaire et au bilan et entrainent nécessairement l’inexactitude de divers comptes (évaluation défectueuse des stocks exagération du taux d’amortissement…). Cette pratique qui dans certain cas pouvait n’être pas considérée comme malsaine, se heurtait déjà aux dispositions de l’art. 15-5 de la loi française du 24 juillet 1867 visant la présentation du bilan inexact qui ont été reprises en droit ohada dans l’article 890 de l’AUSC.

Quoi qu’il en soit, nous nous exprimons ainsi dans notre étude sur l’imputation des dividendes sur les réserves et la notion de dividende fictif.
La tendance de la jurisprudence et celle de la doctrine étaient, tout au moins avant l’arrêt léonard, d’admettre que, même à défaut de bénéfice nets, le dividende distribué n’était pas fictif s’il pouvait être prélevé sur des réserve occultes, résultant du fait que certains postes actifs du bilan ont été minorés ou qu’au contraire certains postes du passif ont été majorés, par exemple par suite d’amortissements exagérés.

Mais on était généralement d’accord pour estimer au contraire que le dividende est fictif toutes les fois que les réserves occultes sont constituées par de simple différences de cours sur marchandises en magasin ou sur titres en portefeuille ou par de simples plus-values sur la valeur des immobilisations. Le dividende distribué doit être réputé fictif s’il n ya pas de bénéfices nonobstant l’existence de réserves suffisantes ; une distribution de réserves ne pourrait être considéré comme régulière qu’à la condition d’être opérée en pleine connaissance de cause, c’est à dire qu’elle est expressément autorisée par les statuts ou par l’assemblée générale des actionnaires.

Ne pourront être repartis entre les actionnaires, sous forme de dividende, que le bénéfice distribuable afférent à l’exercice considéré et les sommes que l’assemblée générale aura décidé de prélever sur les réserves dont elle a disposé. Tout dividende distribué en violation de ces règles est réputé fictif.
D. La distribution effective de dividendes

Le troisième élément de l’infraction est un acte de distribution. Cette condition est essentielle, il importe de préciser ce qu’il faut entendre par distribution ou répartition effective, la tentative de l’infraction n’étant pas punissable. La jurisprudence tend à s’affirmer que par répartition de dividende, il faut entendre l’acte qui met le dividende à la disposition des actionnaires, de telle sorte que la perception ne dépend plus que de leur volonté, la perception individuelle, par chaque actionnaire du dividende afférent à ses actions, n’ajoute rien à l’acte de la mise du dividende à la disposition des actionnaires qui a pour effet de créer à leur profit un droit privatif sur le dividende.
1. L’élément intentionnel

La doctrine était unanime, dans l’état antérieur du droit, à reconnaître dans l’infraction de distribution des dividendes fictifs, une infraction intentionnelle, comportant nécessairement l’élément de mauvaise foi bien que celle-ci ne soit pas expressément exprimée dans l’esprit de la loi. Nous avons démontré que la mauvaise foi se déduit des termes « inventaire frauduleux », « dividendes frauduleux » et de l’assimilation de l’infraction de distribution de dividendes fictifs à l’infraction d’escroquerie, au moins en ce qui concerne la répression.
L’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique a bien sanction cette doctrine en insérant le terme : « sciemment ».

Cette précision tend à marquer à l’évidence le caractère intentionnel de cette infraction qui nécessite la preuve d’une intention délictueuse. La nécessité de rapporter la preuve de l’intention frauduleuse exclut l’existence d’une présomption de mauvaise foi, du moins n’en est-il pas moins vrai que la tâche du ministère public sera facilitée dans le cas de la distribution de dividendes en l’absence d’inventaire, car les administrateurs ne peuvent alléguer qu’ils connaissaient avec certitude la réalité du bénéfice.

Cela n’est pas sans doute la même chose que la connaissance de son inexistence, mais il sera particulièrement facile d’établir que les dirigeants sociaux, à moins qu’il s’agisse de personnes d’une incompétence totale, n’ignoraient pas le caractère, sinon fictif, du moins aléatoire et incertain des bénéfices mis en distribution.
L’intention délictueuse, en matière de répartition de dividendes fictifs, consiste dans la connaissance de l’inexactitude du bilan et de la fictivité du dividende mise en distribution. Comme il a été jugé le tribunal correctionnel de la seine du 25 juin 1951, le mobile n’entre pas en considération, ni l’absence de clandestinité.

Le seul problème a résoudre est celui de savoir si le président d’une société, en s’écartant délibérément des règle d’une seine administration des intérêts qui lui sont confiés, a consciemment enfreint les disposition protectrices de la loi ; celle-ci tendent essentiellement a sauvegarde le gage des créanciers et a assurer la sécurité de l’appel au crédit en même temps qu’a garantir une exacte information des actionnaire. Les prévenus peuvent toujours prouver leur bonne fois.


2. La répression de l’infraction de distribution de dividendes fictifs

Signalons que cette étude est réalisée alors que la RDC n’a pas encore pris une loi portant répression des infractions instituées par l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique.



Chapitre 2. Le délit Le Délit de présentation ou publication de comptes sociaux ne donnant pas une image fidèle de la société

Article 890 de l’AUSC :

« Encourent une sanction pénale, les dirigeants sociaux qui auront sciemment, même en l'absence de toute distribution de dividendes, publié ou présenté aux actionnaires ou associés, en vue de dissimuler la véritable situation de la société, des états financiers de synthèse ne donnant pas, pour chaque exercice, une image fidèle des opérations de l'exercice, de la situation financière et de celle du patrimoine de la société, à l'expiration de cette période ».

La présentation ou la publication de comptes inexacts, c’est-à-dire qui ne donnent pas, pour chaque exercice, une image fidèle du résultat des opérations de l’exercice, de la situation financière et du patrimoine de la société à l’expiration de cette période, est réprimée.

Par comptes, il faut entendre le bilan, le compte de résultat et l’annexe ou tous les documents comptables. Cette notion d’image fidèle n’a jamais été expressément définie.

Cette notion s’apprécie essentiellement en vérifiant l’application des règles qui encadrent la présentation et le contenu des comptes (le principe de régularité et de sincérité, de prudence, de continuité de l’exploitation, de la permanence des méthodes comptables, de l’annualité et de l’indépendance des exercices).

On peut recenser trois grandes catégories d’inexactitudes :

o les inexactitudes dans la composition du bilan, du compte de résultat ou de l’annexe ;
o les inexactitudes dans l’évaluation de leurs éléments (exemples : majoration de l’actif social et/ou diminution du passif, ou minoration de l’actif et/ou majoration du passif social) ;
o et les inexactitudes dans la présentation de leurs postes.

Exemples :

La comptabilisation à l’actif du bilan de plus-values non acquises ou fictives : comme des plus-values de cession imaginaires ou non encore réalisées au cours de l’exercice social concerné ; défaut de provision ou insuffisance des provisions, ce qui conduit à majorer les résultats de la société.

Le défaut d’amortissement des immobilisations : ce qui entraîne une évaluation inexacte des éléments d’actifs et donc l’inexactitude des comptes sociaux. La diminution ou surévaluation de stocks, factures fictives. En résumée, l’infraction est caractérisée par le caractère erroné des informations, leur insuffisance ou leur omission.

Par présentation, il faut entendre la simple soumission des documents aux associés, la décision de ces derniers étant indifférente. Ainsi, il importe peu que l’assemblée générale ait rejeté les comptes présentés. La communication des comptes à un seul actionnaire ne suffit pas à caractériser leur présentation.

L’auteur de l’infraction doit avoir agi sciemment et connaître l’inexactitude qui vicie les comptes litigieux. Par contre les mobiles ayant guidé l’auteur du délit sont sans incidence sur la constitution de l’infraction. Le dirigeant ayant présenté ou publié des comptes non sincères pour préserver la continuité de l’activité sociale n’en serait pas moins coupable.

La répression du délit est assez large, puisqu’elle concerne les dirigeants de droit et de fait auteurs des faits, mais également leurs complices.
A titre d’auteur principal, l’AUSC, vise les gérants de sociétés à responsabilité limitée, les présidents, administrateurs ou directeurs généraux des sociétés anonymes, des sociétés européennes ou sociétés par actions simplifiées, les membres du directoire, les gérants des sociétés en commandite par actions.

A titre de complice, peuvent notamment être poursuivis :

• les membres du conseil de surveillance dans les sociétés à forme de directoire qui ont présentés les observations prévues par la loi ;
• les administrateurs en fonction à l’époque de la préparation ou de l’établissement des comptes sans l’être au moment de la présentation ou de la publication ;
• les directeurs ayant participé en connaissance de cause à la confection du faux bilan ;
• l’expert comptable qui utilise divers artifices pour faire apparaître des situations ne correspondant pas à la réalité.

En outre, en se constituant partie civile, la victime peut demander la réparation du préjudice que lui a directement et personnellement causé cette infraction.

Chapitre 3. Le délit d’abus des biens sociaux, des crédits ou des pouvoirs sociaux

Article 891 de l’AUSC :

« Encourent une sanction pénale le gérant de la société à responsabilité limitée, les administrateurs, le président directeur général, le directeur général, l'administrateur général ou l'administrateur général adjoint qui, de mauvaise foi, font des biens ou du crédit de la société, un usage qu'ils savaient contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles, matérielles ou morales, ou pour favoriser une autre personne morale dans laquelle ils étaient intéressés, directement ou indirectement ».

L’abus des biens sociaux (l’ABS) n’est incriminé que dans certaines sociétés. Ce sont nécessairement des sociétés de capitaux : SA, SARL…il faut toujours avoir en tête la théorie de la séparation des patrimoines. La société est une personne morale autonome qui a son patrimoine propre ; les dirigeants doivent gérer le patrimoine de la société en leur qualité mais ils ne sauraient confondre leur patrimoine social avec leur patrimoine personnel.

C’est un délit formel : on n’a pas besoin de préjudice (contrairement à l’Abus de confiance)

I. Les conditions préalables

II. Les sociétés cadres du délit

A. Délit incriminé que dans les sociétés de capitaux

Dans les sociétés de personnes les sociétés sont solidairement, personnellement et indéfiniment responsables des dettes sociales. Mais dans les sociétés de capitaux, les dirigeants ne st pas personnellement responsables des dettes sociales. Cela ne lie pas que les dirigeants de sociétés de capitaux qui détournent st à l’abri de poursuites pénales : il y a l’abus de confiance car sont des mandataires.

III. La qualité de l’agent

C’est le dirigeant auteur de l’acte contraire qui sera seul responsable en qualité d’auteur responsable du délit. La complicité suppose un acte positif de complicité. On ne peut pas se rendre complice par abstention (pas de commission par omission). Mais en DPA, il y a des dérogations jurisprudentielles :

Un président de société qui sait qu’un administrateur se livre à un ABS et qui ne dit rien pourra être accusé de complicité d’ABS au motif que les pouvoirs de président lui permettent d’empêcher le développement du délit.

B. Elément intentionnel

Il faut qu’il ait connu l’infraction qu’il n’a pas empêché
Il faut qu’il ait eu le pouvoir d’empêcher.

Section I. Etude des éléments constitutifs du délit
I. Elément matériel

L’élément matériel est l’un des plus complexes : le délit pose un acte d’usage des biens ou du crédit de la société contraire à l’intérêt de celle-ci.

A. L’acte d’usage des biens ou du crédit de la société

1) l’acte d’usage

L’acte d’usage lui-même est un acte d’usage peut être un acte de disposition (le dirigeant utilise les fonds sociaux comme ses propres fonds) ou un acte d’administration (une société donne en location un appartement qui lui appartient et ne fait pas payer le loyer car locataires sont des personnes proches du dirigeant).

Comme le texte vise un acte d’usage, la méthode pénale d’interprétation pose qu’il faut un acte positif d’usage, ainsi en principe, le délit ne peut se commettre par une omission ou une abstention (pas de commission par omission). Cette solution semble ne pas être respectée par la jurisprudence : certains arrêts retiennent la qualification à l’encontre de dirigeant qui en recouvre pas des créances qu’ils ont dans d’autres sociétés car ils ont des intérêts dans ces sociétés (ne pas recouvrer une créance équivaut à une abstention).

La jurisprudence retient ici la qualification d’abus de pouvoir sociaux. On peut mal user de ses pouvoirs négativement ou positivement. Il faut que l’acte d’usage soit un acte consommé car le texte n’incrimine pas la tentative de l’abus de biens sociaux. L’acte tenté n’est pas pris en compte.

Toutefois, cette restriction subit des atténuations de deux genres : dans certains cas la jurisprudence a recours à l’abus de pouvoir sociaux (par ex, un dirigeant de société a une dette personnelle à payer, il émet un chèque de règlement sur le compte social. Or le compte de la société est insuffisant. Le délit est donc manqué.

Pour toute la qualification d’abus de pouvoir sociaux est retenue car il ne devait pas émettre ce chèque). De plus, jurisprudence selon laquelle il peut suffire pour que le délit soit constitué que l’actif social ait été exposé à un risque de perte auquel il n’aurait pas du être exposé (par ex, un dirigeant de société fait un emprunt personnel. La banque demande une caution, la société se porte caution.

Le dirigeant rembourse normalement son emprunt, la société n’a donc pas besoin de garantir. Toutefois, le dirigeant peut être poursuivi au seul motif que l’actif social a été exposé à un risque de perte puisque la caution d’un dirigeant par sa société est interdit). Même si la société n’a souffert aucun préjudice patrimonial.

B. Les biens ou crédit de la société

Par biens de la société il faut entendre : bien meuble ou immeuble. Depuis longtemps, admet le délit à l’égard de biens incorporels (détournement de clientèle…) mais dans ce cas elle retient l’abus de pouvoir sociaux.

Le crédit de la société est la confiance qui est faite à la société à raison de ses affaires et à sa puissance financière (par ex, dans le cautionnement, quand la caution ne paie pas, il n’y a pas d’abus de biens, mais un abus de crédit sociaux)


C. Le caractère contraire à l’intérêt de la société à l’acte d’usage

Le caractère contraire c’est le cœur de la qualification. Comment apprécier ce caractère contraire ? On pourrait se dire qu’il n’y a qu’à prendre l’acte d’usage et voir s’il est contraire à l’acte de la société. Mais c impossible en pratique car il existe un principe de spécialité des pers morales commerciales tant et si bien que l’intérêt des sociétés varie de sociétés à sociétés. Ainsi, alors qu’au départ on exposait l’acte contraire avec une liste d’exemples, aujourd’hui les axes directeurs sont les suivants : puisqu’on ne peut se caller sur une notion constante de l’acte contraire, on va se caller sur des notions moins variables : l’objet de la société + le patrimoine social de la société.

En pratique, la construction jurisprudentielle conduit à distinguer selon que l’on se trouve dans une société simple ou unique ou dans le cadre d’un groupe de sociétés.


1) société simple ou unique

Dans ce cas, pour qualifier le caractère contraire on va se référer à l’objet social, au patrimoine social. En pratique cela fait que la qualification peut jouer dans trois séries de cas complémentaires :

1) cas dans lequel la dépense sociale est étrangère à l’objet social ;
2) cas dans lequel la dépense sociale entre, a priori dans l’objet de social (paiement de salaires), mais où il apparaît à l’examen qu’elle est sans contrepartie ou ne sert que les intérêts personnels des dirigeants ;
3) cas dans lequel l’actif social a été exposé à risque de perte auquel il n’aurait pas du être exposé.

1) Dépense étrangère à l’objet social

La dépense qui n’entre pas dans l’objet social tel que fixé dans les statuts. Par exemple, une société fabrique des vêtements de sports. Elle achète des parts de jeu de hasard. Cette dépense est étrangère à l’objet social. Il faut cependant poser une distinction : si l’acquisition des parts de loterie a été faite pour satisfaire la passion personnelle du dirigeant pour le gain, cette dépense est un acte contraire à l’intérêt de la société (théorie de la séparation des patrimoines) car l’argent social sert à une dépense personnelle / si les parts de loterie ont permis à la société d’inviter à la chasse les gros acheteurs de la société qui sont des fans de chasse et si au cours de ce jeu de hasard des commandes ont été passées à la société, dans ce cas, cette dépense a une contrepartie pour la société : les commandes qui lui sont passées.

Ces deux solutions de principe demandent à être nuancées. Le 1er principe de solution dégagé : on pourrait croire que la dépense est nécessairement contraire à l’intérêt de la société. En réalité, une dépense n’entrant pas dans l’objet social et servant les intérêts personnels du dirigeant n’est pas forcément contraire à l’intérêt de la société : Une SARL fabriquant des dentelles achète sur fonds sociaux des parts de SCI qui n’entrent pas a priori dans l’objet social. Mais il s’agit d’achat de deux immeubles : l’un pour loger le dirigeant lui-même, l’autre pour loger sa mère du dirigeant.

Les premiers juges ont retenu la qualification d’abus de biens sociaux, décision cassée au motif qu’il ne s’était pas assez expliqué sur le caractère contraire. Il peut être ds l’intérêt d’une société de dentelles d’investir dans la pierre. Dès lors la qualification n’est possible que s’il est établit qu’il n’y avait aucune contrepartie pour la société dans l’investissement.

Le 2nd principe de solution : hypothèse dans laquelle une société utilise les fonds sociaux pour procéder à des corruptions d’agents publics afin d’obtention de marché. La corruption est un acte nécessairement étranger à l’objet social.

Une société ne peut avoir pour objet la corruption !
Dans cette hypothèse, jusque dans les 80’s, le système jurisprudentiel prônait la solution suivante : il y a corruption, mais à raison de la contrepartie (obtenir le marché pour la société), il n’y a pas abus de biens sociaux.

On ne peut donc poursuivre que pour corruption. La prescription de l’abus de biens sociaux est retardée dans les poursuites par rapport au moment de commission du délit. D’où évolution jurisprudentielle : Chambre criminelle 22 avril 1992 « l’usage des biens sociaux est nécessairement abusif si il est fait dans un but illicite : la corruption ».

Cet arrêt a suscité un émoi général dans le monde des affaires car on en pouvait avoir de marchés sans corrompre. Les critiques ont été les suivantes : la qualification d’acte contraire n’est pas admissible car il y a contrepartie. De plus, dans cette hypothèse, le dirigeant sert l’intérêt de la société en essayent d’emporter le marché.

La Chambre criminelle a donc réagi (Crim 11 janvier 1996) : un hôtel restaurant (SARL). Au cours d’un contrôle, on constate la constitution d’une caisse noire. Celle-ci sert à 25% a rémunéré des employés non déclarés. Pour les 75% restants, ils ont servis aux dépenses personnelles. Dans cette affaire, les 25% de la caisse noire avaient un caractère illicite car ils allaient de paire avec une fraude fiscale et sociale. Le délit d’abus de biens sociaux n’a pour tant été retenu que pour les 75% restants car pour les 25% il y avait contrepartie. Arrêt de revirement de l’arrêt d’avril 92.

Le revirement est apparu plus clairement ds Crim 6 février 1997 Affaire Kiss Noir Beuton = le dirigeant de la société Kiss rencontre le gendre du maire de Lyon. Le gendre aurait proposé d’intervenir auprès de son beau-père pr minorer la dette qu’aurait la scté Kiss au regard du trésor. Il s’agissait donc d’un trafic d’influence. Ds cette affaire, les premiers juges ont condamné, mais la Crim a cassé au motif que les premiers juges n’avaient pas suffisamment motivé leur qualification d’acte contraire, car la somme constitutive du trafic d’influence pvait générer une minoration substantielle de la dette de la scté Kiss auprès du Trésor public. Ainsi, une dépense illicite qui peut avoir une contrepartie n’est pas constitutive d’un abus de biens sociaux.

Le 27 octobre 1997, Arrêt Carignon = M. Carignon, maire de Grenoble. La Lyonnaise des eaux avait utilisé la concession des eaux à Grenoble pour corrompre. La Chambre criminelle, dans cet arrêt, revient à la solution de 92 « le délit est constitué au motif que quelque soit l’avantage à court terme qu’elle peut procurer, l’utilisation de fonds sociaux ayant pour seul objet de commettre un délit tel la corruption ou le trafic d’influence est contraire à l’intérêt social en ce qu’elle expose la pers morale à un risque anormal de sanctions pénales pour elle-même et ses dirigeants (sanction de la corruption) et porte atteinte à son crédit et à sa réputation ».

Ainsi, certes, la corruption peut générer une contrepartie pour la société, mais cette contrepartie est annihilée par le risque de la corruption fait courir à la société. Le caractère illicite supprime ce qui peut être tiré de la contrepartie. De plus, surtout sur le plan interne, quand une société est condamnée pour corruption ou délit assimilée elle peut être mise à l’écart des marchés internationaux. La condamnation des dirigeants ou de la société elle-même pour corruption fait qu’elle va perdre des marchés.

2) Dépense n’est pas étrangère à l’objet social

Car elle sert le fonctionnement de la société (paiement de salaires, de matériels, d’avocats…), mais il apparaît à l’instruction que cette dépense est en réalité une dépense soit sans contrepartie pour la société, soit qui ne sert que l’intérêt personnel des dirigeants. Par exemple, une société achète du matériel, des ordinateurs, sur fds sociaux, mais les ordinateurs finiront au domicile personnel du dirigeant.

Des hypothèses plus sophistiquées : des sociétés acceptent d’acheter des biens, des prestations de services pour des sommes très importantes. Ces biens sont surfacturés. Il n’est pas de l’intérêt de la société de surpayer ce qu’elle achète. Dans ce cas on a le système des rétro commissions : celui qui, aura été payé, rétrocède sur un comptes, dans un paradis fiscal, les sommes que les dirigeants ont accepté de payer.

De mm, salaires fictifs : la société rémunère, à titre de salarié, une pers qui en réalité ne travaille pas pou la société. Encore, problème des rémunérations excessives des dirigeants (rémunération partiellement sans compte et donc sans contrepartie). Enfin, les dirigeants sociaux peuvent être pénalement responsables.

Pour de multiples infractions. En DPA, les instructions sont souvent longues et complexes. C’est à ce stade que la défense est la plus importante. Le dirigeant qui est mis en cause pour la responsabilité pénale à raison de son activité dirigeant a besoin d’être défendu. Quand un dirigeant est pénalement défendu peut-il faire rémunérer ses avocats par la société ou doit-il payer les honoraires sur ses deniers personnels ? la solution de principe est la suivante : la responsabilité pénale est une responsabilité éminemment personnelle, le dirigeant doit donc payer avec ses propres deniers.

Mais les avocats peuvent, au bout de la durée de l’infraction, obtenir un non lieu. Dans ce cas, il n’y a donc pas lieu à poursuite pénale et donc les poursuites pénales à l’encontre du dirigeant n’ont pas été faites pour son fait personnel. Dans ce cas il pourrait y avoir remboursement du montant des honoraires payés aux avocats par la société.



3) Actif social a été exposé à un risque de perte auquel il n’aurait pas du être exposé.

Par exemple, caution qui n’a pas eu à jouer. Mais il faut savoir que cette motivation de principe de la Chambre criminelle a été très critiquée car elle permet au juge pénal de se faire juge de la gestion, or cette compétence revient normalement au juge commercial.

2) le groupe de sociétés

Dans ce cas, il faut se demander pourquoi on adopte un mode qualification particulier ? Pourquoi est-il particulier ? Le groupe de société correspond à une réalité éco et fiscale indéniable. Il n’existe pas de notion juridique du groupe de société. Il n’a pas la personnalité morale ce qui a pour conséquence qu’en présence d’un groupe on a une juxtaposition de sociétés reliées entre elles par l’idée de groupe, mais pas de reconnaissance juridique. Or il arrive souvent qu’une société du groupe prête un concours financier à une autre société du groupe qui est dans une situation financière moins bonne.

Si face à cette situation on raisonne dans le cadre des sociétés simples on constate qu’il n’est pas de l’intérêt d’une société qui a de la trésorerie de la prêter à une autre société en difficulté.

Ainsi, si on appliquer le critère commun de qualification en cas de concours financiers dans un groupe de sociétés on aurait un abus de biens sociaux et le concours financier serait interdit. C’est pourquoi on a un autre mode de qualification pour le groupe de sociétés : on va se caller non pas par rapport à l’intérêt financier de la société qui prête concours, mais par rapport à l’intérêt commun du groupe (affaire Vilo 1974).

En 1985, la Chambre criminelle a consacré la solution initiée en 1974 dans son arrêt Rozemblum. Dans cette affaire, la Chambre criminelle a déclaré que « pour échapper à l’application du texte d’incrimination, le concours financier apporté par les dirigeants d’une société à une société autre entreprise du mm groupe doit être dictée par un intérêt éco, social ou financier commun, apprécié au regard d’une politique élaborée pour l’ensemble de ce groupe et ne doit pas être démunie de contreparties ou rompre l’équilibre entre les engagements respectifs des diverses sociétés concernées, ni excéder les possibilités financières de celles qui en supportent la charge ».


2° Il faut que le concours financier ne soit pas démuni de contrepartie. Si c un prêt d’argent, mieux vaut qu’il soit avec intérêt. Si c une caution, mieux vaut que son octroi soit compensé par d’autres avantages.

3° Il ne faut pas que le concours financier dépasse les moyens financiers de la société du groupe qui consent le concours. Si elle doit emprunter pour lui prêter c que ça dépasse ses moyens financiers.

II. Elément intentionnel

L’élément intentionnel est doublement requis = acte contraire à l’intérêt de la société doit avoir été fait de mauvaise foi, à des fins personnelles directes ou indirectes (pour favoriser une société dans laquelle le dirigeant à des intérêts personnels directs ou indirects).

La nature de l’intérêt personnel : il peut être patrimonial, mais il peut être aussi moral selon une jurisprudence constante. Par exemple, le fait de verser à des dirigeants sortants des indemnités qui n’avaient pas de contreparties, de causes dans le seul souci de garder de bonnes relations avec eux. De même, comme le montre l’arrêt Carignon, l’intérêt personnel peut être le souci d’entretenir de bonnes relations avec un homme politique influent.

Dès que l’acte contraire peut servir l’ego du dirigeant. Ainsi, l’intérêt personnel a un rôle souvent très réduit dans la qualification. Dès lors qu’on aura pu qualifier l’acte contraire, la plupart du tps, cette qualification une fois faite, on considèrera que toutes les exigences de la qualification sont satisfaites.

Conférence-débat et des journées de formation sur les Actes uniformes du Traité OHADA à l'Université de Goma, UNIGOM en sigle (Université publique) au Nord Kivu.

Le Centre d'Etudes et des Recherches en Droit des Affaires ( CERDA) en partenariat avec l'Université de Goma (UNIGOM, université publique du Nord Kivu) et l'Association des Jeunes Dynamiques pour le Développement Intégral ( DJADI en sigle), ont organisé une conférence-débat présidée par le Professeur Don José Muanda Nkole wa Yahvé, l'orateur, coordonnateur de la Fédération des Associations et des Clubs OHADA de la Congo (FENACO) du Nord Kivu, à l'Université de Goma au Nord Kivu (Ville de Goma) en date du 12 mars 2011 dont le thème a porté sur ?les droits et devoirs des femmes en droit Congolais et Ohada ?, le thème a été inspiré de la journée internationale de la femme.

La conférence -débat a été couverte par la Chaîne nationale de Télévision du Nord Kivu (la RTNC) dont un journaliste a joué le modérateur, assisté de Monsieur Bienfait, Assistant à la Faculté de Droit de l'Unigom.

L'orateur, le Professeur Don José Muanda Nkole wa Yahvé, a exposé sur les droits de la femme en matière de l'exercice du commerce en droit ohada. Il a été expliqué l'abolition de l'autorisation préalable du mari à l'égard de la femme mariée pour exercer le commerce, évoquant ainsi les contradictions entre la Constitution congolaise et le Code de commerce congolais et bien d'autres lois nationales congolaises, tels le code du Travail, le Code de la Famille etc.

L'orateur s'est ingénié aussi à faire comprendre à l'assistance, composée des étudiants et des femmes étudiantes ainsi que des invités du monde des affaires, que le Droit des Affaires Ohada répond mieux aux impératifs des instruments juridiques internationaux quant à l'égalité entre l'homme et la femme, laquelle égalité est consacrée même par la Constitution congolaise de 2006 en vigueur.

Bien avant, le Professeur Don José Muanda Nkole wa Yahvé, orateur principal, a brossé le profil de l'OHADA en expliquant sa genèse, ses objectifs, sa structure organigrammique et l'essor économique des Etats -parties au Traité de l'OHADA en matière de l'amélioration du climat des affaires, tout en rappelant que dans les très prochaines semaines, la RD Congo deviendra le dix-septième pays membre de l'OHADA, qu'il est plus que temps de vulgariser ce nouveau droit plus adapté et approprié au affaires, contrairement au droit congolais des affaires devenu anachronique et inadapté faute de sa vétusté et de ses contrariété en matière de la sécurité juridique et judiciaire du climat des affaires.

Répondant aux questions des étudiants, étudiantes, assistants et Chefs des Travaux de la Faculté de Droit de l'Unigom, l'orateur a expliqué que le programme d'enseignement en droit économique voire en Faculté des Sciences économiques et dans les Instituts Supérieurs de la RD Congo sont les plus concernés et devront subir des changements majeurs car, le Droit des Affaires congolais est à remplacer dans la majeur partie de son ensemble, par le Droit des Affaires OHADA.

L'assistance était est sortie de la conférence-débat avec de notions nouvelles en Droit Ohada et a manifesté une joie immense car, aucune conférence n'avait été auparavant organisée en ce sens, ce qui laissait et les juristes et les économistes voire le petit ou le grand commerçant ignorant d'un droit à deux pas des portes universitaires et du monde des affaires congolais. Il a été demandé à l'orateur de poursuivre son oeuvre par des séminaires et des étaliers de formation même à l'endroit du personnel enseignant de l'Université pour permettre à ces derniers de répercuter la formation sur les étudiants et sur les opérateurs économiques de la Ville de Goma. Ce qui est en train d'être fait déjà. Avec l'appui du Cercle de Réflexion Juridique Ohada de Goma ( dont la création a été initiée par le professeur Don José Muanda).

Pour ce faire, le Professeur Don José Muanda Nkolé wa Yahvé, a souhaité que soient structurés des associations et des Clubs OHADA dans différentes Institutions universitaires et non universitaires en vue d'une plus large vulgarisation du Droit OHADA dans la Ville de Goma, concluant son intervention, il a remis ses diverses publications : comprendre le droit pénal issu de l'ohada, droit pénal des affaires, droit des affaires et bien d'autres publications en relation avec la vulgarisation du Droit OHADA à la Faculté de Droit de l'Université de Goma pour informer les étudiants à cet effet.



L'orateur a réitéré sa volonté de voir l'Université de Goma s'impliquer dans la vulgarisation du Droit OHADA, comme c'est déjà le cas à l'Université Catholique du Graben où l'on ne cesse de s'impliquer d'avantage pour la réussite de la propagation des notions relatives au Droit des Affaires OHADA grâce aux efforts du Club OHADA du Graben et à la volonté des autorités académiques de l'Université Catholique du Graben.

Enfin, a-t-il remercié, les autorités académiques de l'UNIGOM et les membres de la DADJI pour le succès de cette conférence-débat qui a provoqué des échos favorables de la part des médias de Goma, notamment, la Radio Kivu I et biens d'autres institutions de la place. Qui ont formulé le vœu de poursuivre cette formation et cette vulgarisation en droit ohada dans le Nord Kivu, spécialement à Goma.

Rappelons que le CERDA se déploie à former et à vulgariser toute la population concernée pour l'appréhension parfaite du Droit OHADA en RDC.


Pour toute autre information complémentaire

Contact : donmuanda@yahoo.fr

Tél. 00243 89 639 46 51

De la fracture entre droit congolais et droit OHADA : Quid de la capacité de la femme mariée en matière commerciale

Par

Emmanuel-Roger SESANI MAKUNTIMA
Licencié en Droit économique et social de l’ Université Protestante au Congo
(RDC) –Apprenant (Chercheur en Droit des affaires)
en D.E.S - Université Protestante au Congo


Sous la direction de

Don José Muanda Nkole wa Yahvé
Professeur d’universités.


Me référent à la méthode utiliser par le professeur KUMBU KI NGIMBI, dans son Article « le silence coupable », ce titre fait à coup penser au film « la fracture » que j’ai sur mon ordinateur portable et dans lequel il s’agit d’un procès pour tentative de meurtre, le quel procès l’avocat du bureau du procureur a perdu au premier degré faute de manque d’aptitude à déceler la fracture qui entachait les faits.

La fracture évoque encore la situation de la femme, la femme mariée que le législateur de l’OHADA par sa fracture avec le droit des Régimes Matrimoniaux congolais vient de rendre relativement incapable en matière commerciale.

En effet, le Droit civil congolais nous renseigne que la capacité de la femme mariée trouve son fondement sur la notion du ménage. Cette notion est prévue par le législateur congolais.

Il résulte de l’article 215 de la loi n 87-010 du 1er août 1987 portant code de la famille (Journal Officiel, N spécial d’août 1987) qui dispose : « sont incapables aux termes de la loi : les mineurs, les majeurs aliénés interdits, les majeurs faible d’esprit, prodigues, affaiblis par l’âge ou infirmes placés sous curateur. La capacité de la femme mariée trouve certaines limites conformément à la présente loi ».

Bien plus, l’article 448 du même code dispose : « la femme doit obtenir l’autorisation de son mari pour tous les actes juridiques dans lesquels elle s’oblige à une prestation qu’elle doit effectuer en personne ».
Au regard de ces dispositions, la femme mariée, en droit congolais est, par voie de conséquence, incapable.

Elle est alors soumise à un régime d’autorisation pour tous les actes qu’elle doit accomplir personnellement. Mais, ce régime est limité par l’autorisation judiciaire qui, elle, peut être accordée à la femme par le juge pour quelques cas d’exceptions notamment :

 cas de refus du mari pour des motifs non valables,
 cas de délégation du mandat domestique,
 cas d’absence de l’époux,
 cas de la démence de ce dernier, cas d’une condamnation de l’époux
 ou lorsque la femme veut ester en justice.

Le Code de famille étant une loi générale, il nous faudra alors voir la situation de la femme mariée dans la loi spéciale.

En matière commerciale, cette question est réglementée par le Décret du 02 août 1913, sur les commerçants et la preuve des engagements commerciaux (Bulletin Officiel. p. 775).

Aux termes de l’article 4 du Décret précité : « la femme mariée et non séparée de corps ne peut être commerçante sans le consentement de son mari ».

En outre, le refus d’autorisation du mari ne peut, contrairement au droit de la famille, faire l’objet d’un recours en justice car le tribunal ne peut pas se substituer au mari, sauf en cas d’absence du mari, de sa démence ou de son interdiction.
Aussi, toute autorisation judiciaire cesse à sortir ses effets avec la cause qui l’avait justifiée.

Ainsi, le statut de commerçant, pour ce qu’est de la femme mariée, ne peut donc se concevoir en droit congolais sans que celle-ci prouve qu’elle a été autorisée par son mari.

Tel n’est malheureusement pas le cas en droit OHADA.

Mais, en matière commerciale, que dit alors le droit OHADA sur la capacité de la femme mariée ?

Le droit OHADA, permet-il à la femme mariée d’exercer le commerce même sans l’autorisation de son mari ?

Comme on peut le constater, l’article 7 alinéa 2 de l’Acte Uniforme relatif au Droit Commercial général, en vigueur depuis le 1er janvier 1998 dans l’espace OHADA dispose : « le conjoint d’un commerçant n’aura la qualité de commerçant que s’il accomplit des actes de commerce visés aux articles 3 et 4 à titre de profession habituelle et séparément de son époux ».

En outre, le droit OHADA consacre une égalité entre époux en matière commerciale lorsque la femme accomplit des actes de commerce énumérés aux articles 3 et 4 de l’Acte Uniforme séparément de son mari.

C’est d’ailleurs dans ce sens que le Professeur MUANDA NKOLE wa YAHVE, dans son manuel de Droit des affaires (Ed. cerda, Kinshasa, janvier 2011), soutient que : « le Droit OHADA supprime la distinction entre mari et femme dans l’attribution de la qualité de commerçant », rejoignant ainsi l’esprit de la Constitution congolaise du 18 février 2006 qui accorde à tous les citoyens congolais l’égalité en droits et en devoirs (art. 12).

Naturellement, le législateur de l’OHADA conditionne l’exercice du commerce par la femme mariée à l’accomplissement des actes de commerce de façon séparée de son époux.

Dans un tel contexte, il est intéressant de s’interroger sur la quintessence du concept « accomplissement séparé des actes de commerce par la femme ».

Selon Le Petit LAROUSSE Illustré, Edition 2010, le mot « séparé » du latin « separare » est défini comme : le fait soit de disposer à part, soit de mettre à part, ou encore d’éloigner l’une de l’autre les choses.

En considération de cette définition, l’on peut dire que le mot « séparé » employé par le législateur OHADA sous-entend, dans le concept « accomplissement séparé des actes de commerce par la femme » qu’il est question : d’éloigner le fond de commerce de l’ensemble du patrimoine d’une union légale, c’est-à-dire de la communauté de tous les biens, tant meubles qu’immeubles ainsi que leurs dettes présentes et à venir.

Or, dans un contrat de mariage par exemple, le patrimoine défini comme un ensemble de biens et obligations d’une personne a toujours été un élément déterminant dans le choix du régime matrimonial.

L’article 487 du Code de la famille dispose : « la loi organise trois régimes entre les quels les futurs époux ou les époux optent. Ce sont : la séparation des biens, la communauté réduite aux acquêts et la communauté universelle ».

De même, l’article 533 alinéa 1er du même code dispose que : « le régime de la communauté universelle consacre entre époux la communauté de tous les biens, tant meubles qu’immeubles ainsi que leurs dettes présentes et à venir ».

Ainsi, dès lors qu’il ne fait aucun doute que le patrimoine de la femme est constitué de tout ses biens, y compris le fond de commerce, par conséquent, consacré dans la communauté des biens sous le régime de la communauté universelle (l’article 533 précité) et le régime de la communauté réduite aux acquêts lorsque l’activité commerciale est faite dans le mariage (Article 516 et 532), l’attachement de l’activité commerciale de la femme a son époux non plus ne saurait être écarté pour quelque motif que ce soit.

Dans cette situation, le Droit OHADA, ayant opté pour la capacité commerciale de la femme mariée sous condition de l’exercice séparé de son époux, expose la femme congolaise, mariée sous le régime de la communauté universelle et de la communauté réduite aux acquêts aux risques de son incapacité en matière commerciale.

Juridiquement, avec l’adhésion imminente de la RDC au Traité de l’OHADA du 17 octobre 1993, la femme mariée en République Démocratique du Congo sous l’un de deux régimes précédemment analysés deviendra de jure incapable.

Mais attention, quoi qu’il en soit, cette incapacité susceptible de frapper la femme mariée ne sera ni générale, ni absolue.
C’est ici que l’on décele la fracture entre le Droit OHADA et le Droit des régimes matrimoniaux Congolais.

Aux termes de nos enquêtes menées au bureau communal de KALAMU (Ville de Kinshasa), 80% des mariages enregistré sont sous le régime de la communauté universelle.

Certes, la Constitution du 18 Février 2006 consacre la capacité de la femme mariée et ce, aux termes des articles 12 et 14, mais, malheureusement là encore, la Constitution n’est qu’une loi générale, la quelle en vertu du principe selon le quel la loi spéciale déroge à la loi générale « lex specialis generalibus derogat », est dérogée par la loi spéciale. Tel est d’ailleurs l’esprit de l’article 14 in fine de la constitution précitée lorsqu’elle renvoi cette question à une loi spéciale.

Que conclu au terme de cette étude ? D’abord, disons que, quant on scripte bien les choses on voit toujours qu’ils ont toute une petite fracture. L’accomplissement par la femme des actes de commerce de façon séparée de son époux est la fracture décelé entre le droit congolais et le droit OHADA en ce qui concerne la problématique de la capacité commerciale de la femme mariée.
Ainsi, le droit étant actuel, la législation congolaise sur les régimes matrimoniaux appel à son harmonisation au droit OHADA. L’adoption d’une nouvelle loi cadre en la matière dont l’absence risque de posé d’énormes difficultés à femme congolaise dans l’exercice du commerce en droit OHADA est une nécessité pour la R.D.C.



Roger SESANI MAKUNTIMA




Pour toute information

Don José Muanda

Docteur en Droit des affaires ; Professeur d’universités, Avocat à la Cour.

FENACO Nord Kivu

donmuanda@yahoo.fr

Tél. 00234 992 861 853, 00243 81 221 82 46, 00234 89 639 46 51.

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