De la fracture entre droit congolais et droit OHADA : Quid de la capacité de la femme mariée en matière commerciale

Par

Emmanuel-Roger SESANI MAKUNTIMA
Licencié en Droit économique et social de l’ Université Protestante au Congo
(RDC) –Apprenant (Chercheur en Droit des affaires)
en D.E.S - Université Protestante au Congo


Sous la direction de

Don José Muanda Nkole wa Yahvé
Professeur d’universités.


Me référent à la méthode utiliser par le professeur KUMBU KI NGIMBI, dans son Article « le silence coupable », ce titre fait à coup penser au film « la fracture » que j’ai sur mon ordinateur portable et dans lequel il s’agit d’un procès pour tentative de meurtre, le quel procès l’avocat du bureau du procureur a perdu au premier degré faute de manque d’aptitude à déceler la fracture qui entachait les faits.

La fracture évoque encore la situation de la femme, la femme mariée que le législateur de l’OHADA par sa fracture avec le droit des Régimes Matrimoniaux congolais vient de rendre relativement incapable en matière commerciale.

En effet, le Droit civil congolais nous renseigne que la capacité de la femme mariée trouve son fondement sur la notion du ménage. Cette notion est prévue par le législateur congolais.

Il résulte de l’article 215 de la loi n 87-010 du 1er août 1987 portant code de la famille (Journal Officiel, N spécial d’août 1987) qui dispose : « sont incapables aux termes de la loi : les mineurs, les majeurs aliénés interdits, les majeurs faible d’esprit, prodigues, affaiblis par l’âge ou infirmes placés sous curateur. La capacité de la femme mariée trouve certaines limites conformément à la présente loi ».

Bien plus, l’article 448 du même code dispose : « la femme doit obtenir l’autorisation de son mari pour tous les actes juridiques dans lesquels elle s’oblige à une prestation qu’elle doit effectuer en personne ».
Au regard de ces dispositions, la femme mariée, en droit congolais est, par voie de conséquence, incapable.

Elle est alors soumise à un régime d’autorisation pour tous les actes qu’elle doit accomplir personnellement. Mais, ce régime est limité par l’autorisation judiciaire qui, elle, peut être accordée à la femme par le juge pour quelques cas d’exceptions notamment :

 cas de refus du mari pour des motifs non valables,
 cas de délégation du mandat domestique,
 cas d’absence de l’époux,
 cas de la démence de ce dernier, cas d’une condamnation de l’époux
 ou lorsque la femme veut ester en justice.

Le Code de famille étant une loi générale, il nous faudra alors voir la situation de la femme mariée dans la loi spéciale.

En matière commerciale, cette question est réglementée par le Décret du 02 août 1913, sur les commerçants et la preuve des engagements commerciaux (Bulletin Officiel. p. 775).

Aux termes de l’article 4 du Décret précité : « la femme mariée et non séparée de corps ne peut être commerçante sans le consentement de son mari ».

En outre, le refus d’autorisation du mari ne peut, contrairement au droit de la famille, faire l’objet d’un recours en justice car le tribunal ne peut pas se substituer au mari, sauf en cas d’absence du mari, de sa démence ou de son interdiction.
Aussi, toute autorisation judiciaire cesse à sortir ses effets avec la cause qui l’avait justifiée.

Ainsi, le statut de commerçant, pour ce qu’est de la femme mariée, ne peut donc se concevoir en droit congolais sans que celle-ci prouve qu’elle a été autorisée par son mari.

Tel n’est malheureusement pas le cas en droit OHADA.

Mais, en matière commerciale, que dit alors le droit OHADA sur la capacité de la femme mariée ?

Le droit OHADA, permet-il à la femme mariée d’exercer le commerce même sans l’autorisation de son mari ?

Comme on peut le constater, l’article 7 alinéa 2 de l’Acte Uniforme relatif au Droit Commercial général, en vigueur depuis le 1er janvier 1998 dans l’espace OHADA dispose : « le conjoint d’un commerçant n’aura la qualité de commerçant que s’il accomplit des actes de commerce visés aux articles 3 et 4 à titre de profession habituelle et séparément de son époux ».

En outre, le droit OHADA consacre une égalité entre époux en matière commerciale lorsque la femme accomplit des actes de commerce énumérés aux articles 3 et 4 de l’Acte Uniforme séparément de son mari.

C’est d’ailleurs dans ce sens que le Professeur MUANDA NKOLE wa YAHVE, dans son manuel de Droit des affaires (Ed. cerda, Kinshasa, janvier 2011), soutient que : « le Droit OHADA supprime la distinction entre mari et femme dans l’attribution de la qualité de commerçant », rejoignant ainsi l’esprit de la Constitution congolaise du 18 février 2006 qui accorde à tous les citoyens congolais l’égalité en droits et en devoirs (art. 12).

Naturellement, le législateur de l’OHADA conditionne l’exercice du commerce par la femme mariée à l’accomplissement des actes de commerce de façon séparée de son époux.

Dans un tel contexte, il est intéressant de s’interroger sur la quintessence du concept « accomplissement séparé des actes de commerce par la femme ».

Selon Le Petit LAROUSSE Illustré, Edition 2010, le mot « séparé » du latin « separare » est défini comme : le fait soit de disposer à part, soit de mettre à part, ou encore d’éloigner l’une de l’autre les choses.

En considération de cette définition, l’on peut dire que le mot « séparé » employé par le législateur OHADA sous-entend, dans le concept « accomplissement séparé des actes de commerce par la femme » qu’il est question : d’éloigner le fond de commerce de l’ensemble du patrimoine d’une union légale, c’est-à-dire de la communauté de tous les biens, tant meubles qu’immeubles ainsi que leurs dettes présentes et à venir.

Or, dans un contrat de mariage par exemple, le patrimoine défini comme un ensemble de biens et obligations d’une personne a toujours été un élément déterminant dans le choix du régime matrimonial.

L’article 487 du Code de la famille dispose : « la loi organise trois régimes entre les quels les futurs époux ou les époux optent. Ce sont : la séparation des biens, la communauté réduite aux acquêts et la communauté universelle ».

De même, l’article 533 alinéa 1er du même code dispose que : « le régime de la communauté universelle consacre entre époux la communauté de tous les biens, tant meubles qu’immeubles ainsi que leurs dettes présentes et à venir ».

Ainsi, dès lors qu’il ne fait aucun doute que le patrimoine de la femme est constitué de tout ses biens, y compris le fond de commerce, par conséquent, consacré dans la communauté des biens sous le régime de la communauté universelle (l’article 533 précité) et le régime de la communauté réduite aux acquêts lorsque l’activité commerciale est faite dans le mariage (Article 516 et 532), l’attachement de l’activité commerciale de la femme a son époux non plus ne saurait être écarté pour quelque motif que ce soit.

Dans cette situation, le Droit OHADA, ayant opté pour la capacité commerciale de la femme mariée sous condition de l’exercice séparé de son époux, expose la femme congolaise, mariée sous le régime de la communauté universelle et de la communauté réduite aux acquêts aux risques de son incapacité en matière commerciale.

Juridiquement, avec l’adhésion imminente de la RDC au Traité de l’OHADA du 17 octobre 1993, la femme mariée en République Démocratique du Congo sous l’un de deux régimes précédemment analysés deviendra de jure incapable.

Mais attention, quoi qu’il en soit, cette incapacité susceptible de frapper la femme mariée ne sera ni générale, ni absolue.
C’est ici que l’on décele la fracture entre le Droit OHADA et le Droit des régimes matrimoniaux Congolais.

Aux termes de nos enquêtes menées au bureau communal de KALAMU (Ville de Kinshasa), 80% des mariages enregistré sont sous le régime de la communauté universelle.

Certes, la Constitution du 18 Février 2006 consacre la capacité de la femme mariée et ce, aux termes des articles 12 et 14, mais, malheureusement là encore, la Constitution n’est qu’une loi générale, la quelle en vertu du principe selon le quel la loi spéciale déroge à la loi générale « lex specialis generalibus derogat », est dérogée par la loi spéciale. Tel est d’ailleurs l’esprit de l’article 14 in fine de la constitution précitée lorsqu’elle renvoi cette question à une loi spéciale.

Que conclu au terme de cette étude ? D’abord, disons que, quant on scripte bien les choses on voit toujours qu’ils ont toute une petite fracture. L’accomplissement par la femme des actes de commerce de façon séparée de son époux est la fracture décelé entre le droit congolais et le droit OHADA en ce qui concerne la problématique de la capacité commerciale de la femme mariée.
Ainsi, le droit étant actuel, la législation congolaise sur les régimes matrimoniaux appel à son harmonisation au droit OHADA. L’adoption d’une nouvelle loi cadre en la matière dont l’absence risque de posé d’énormes difficultés à femme congolaise dans l’exercice du commerce en droit OHADA est une nécessité pour la R.D.C.



Roger SESANI MAKUNTIMA




Pour toute information

Don José Muanda

Docteur en Droit des affaires ; Professeur d’universités, Avocat à la Cour.

FENACO Nord Kivu

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