jeudi 25 août 2011

L'accès à la profession commerciale en droit OHADA : guide simplifié.

par

Don José Muanda Nkole wa Yahvé
Docteur en droit des Affaires
Professeur d'universités
Avocat à la Cour
Coordonnateur des FENACO du Nord Kivu et du Bandundu
Secrétaire a.i. FENACO RDC
Consultant à l'ANAPI
Exeprt en Droit Pénal des sociétés issu de l'OHADA

I. Que faire pour accéder à la profession commerciale

accéder légalement à la profession commerciale, confère quelqu'un le statut de commerçant assortis des droits et des devoirs. Si la Constitution de notre pays garantit la liberté de commerce et l'égalité de tous les congolais en droits et en devoirs, il est cependant demandé à quiconque veut exercer le commerce de remplir les conditions établies par la loi.

Les conditions d'exercice du commerce sont jusqu'à ce jour édictées par le Décret du Roi souverain du 27 février 1887 tel que complété par d'autres textes juridiques en vigueur.

1Quel est le sort du Décret du 27 février 1887 et de tous les textes légaux relatifs au commerce face à l'adhésion de la RD Congo à l'OHADA ?

Le Traité relatif à l'Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique, vise à uniformise le Droit des affaires (y compris le droit commercial)entre les Etats parties au traité. La RD Congo, qui est en phase finale de l'adhésion, est aussi concernée. C'est à dire que toutes les dispositions légales et règlementaires nationales relatives à l'exercice de commerce seront abolies en faveur des Actes uniformes (lois édictées par le législateur de l'OHADA).

Ce principe irréversible est exprimé par le Traité susmentionné en son article 10 qui stipule : «Les Actes uniformes sont directement applicables et obligatoires dans les Etats parties nonobstant toute disposition contraire de droit interne, antérieure ou postérieure.

il faut comprendre par cette disposition que toute loi prise avant ou après l'adhésion effective de la RD Congo qui serait contraire aux Actes uniformes, serait tout simplement nulle et non avenue.(le législateur congolais ne pourra plus prendre des lois qui soient contraires mais devra conformer toutes les lois antérieures et postérieures au contenu des Actes uniformes.

2.Quelles sont les conditions pour obtenir le statut de commerçant en droit ohada ?

L'Acte uniforme relatif au droit commercial général pose des conditions reprises à son article 2 : «Sont commerçants ceux qui accomplissent des actes de commerce, et en font leur profession habituelle ».


Cette disposition montre que toute personne physique ou morale peut accomplir des activités commerciales à titre de profession habituelle à condition d’être juridiquement capable d’exercer le commercer.

11.Quels sont de actes de commerce en droit OHADA ?

L'article 3 de l'Acte uniforme suscité dit que les opérations suivantes ont le caractère d'actes de commerce, notamment :
l'achat de biens, meubles ou immeubles, en vue de leur revente;
les opérations de banque, de bourse, de change, de courtage, d'assurance, et de transit;
les contrats entre commerçants pour les besoins de leur commerce;
l'exploitation industrielle des mines, carrières et de tout gisement de ressources naturelles;
les opérations de location de meubles;
les opérations de manufacture, de transport et de télécommunication;
les opérations des intermédiaires de commerce, telles que commission, courtages, agences, ainsi que les opérations d'intermédiaire pour l'achat, la souscription, la vente ou la location d'immeubles, de fonds de commerce, d'actions ou de parts de société commerciale ou immobilière;
les actes effectués par les sociétés commerciales.

L' article 4 du même Acte ajoute qu'ont également le caractère d'actes de commerce, et ce, par leur forme la lettre de change et le billet à ordre, et le warrant.
De ces dispositions, se dégage trois catégories d'actes de commerce :
D’où trois catégories :
actes de commerce par la forme
actes de commerce par nature
actes de commerce par accessoire
actes mixtes pas autre catégorie mais modalité qui peut être prise par les actes de commerce.
II. Actes de commerce par la forme (ou actes de commerce objectifs)
A raison de leur forme, on va soumettre ces actes à la législation commerciale de l'OHADA sans tenir aucun compte de la personne qui a accompli cet acte (commercialité objective).Toute personne est donc capable d'accomplir un tel acte.
A. la lettre de change
Il s’agit d’une traite ( variété d'effet de commerce),tout titre négociable qui donne droit au paiement d'une somme d'argent à vue ou à échéance. Parmi les effets de commerce seule la lettre de change est un acte de commerce par la forme, les autres ne sont pas présumés commerciaux par la loi.
La lettre de change est un acte de commerce écrit par lequel un créancier, le tireur, invite un débiteur, le tiré, à verser une certaine somme à une tierce personne, le bénéficiaire ou le porté, sous une échéance assez brève.
L'intérêt = permet à la fois d’opérer un paiement et de consentir un crédit. Cette commercialité objective repose sur la tradition. La présomption de commercialité de la lettre de change est irréfragable.
Toute personne qui émet une lettre de change, tireur, tiré ou preneur, se soumet donc ipso facto aux règles du droit commercial.
B. les actes accomplis par des société commerciales par la forme.
L'esprit de l'Acte uniforme considère que des sociétés devaient être considérées comme commerciales à raison de leur seule forme, même si leur objet est un objet civil. Cette situation entraîne l'application de la compétence commerciale et des règles relatives à la faillite.
Le droit commercial OHADA considère consacre la société anonyme(SA, équivalant à la SARL congolaise), la Société en commandite par action, la société par actions responsabilité limitée (SARL, équivalant à la SPRL congolaise)et la Société en commandite simple, Société en nom collectif. Remarquez que la société coopérative n'est pas reprise en droit OHADA.
III. Actes de commerce par nature
On peut retenir deux catégories d'actes de commerce par nature :
Première catégorie : acte de commerce même pris isolément.
Seconde catégorie : acte de commerce seulement si accompli dans le cadre de l'activité d'une entreprise.
A. les actes de commerce à l'état isolé
L'achat pour revendre : trois conditions doivent être remplies pour qu'un tel acte puisse mériter la qualification d'acte de commerce, même si accompli isolément.
Il faut un achat initial (c'est à dire une acquisition moyennant contrepartie, location, ce qui compte c'est le paiement d'une contrepartie.
D’où agriculture exclue en principe, du champ commercial, sauf agriculture industrielle. Exclusion du domaine commerciale toutes les productions par extractions sauf l'exploitation des mines qui est commerciale.
Par contre est civile la production intellectuelle. En revanche ceux qui organisent les échange de ces productions sont commerciaux.
Ceux qui exercent une profession libérales posent des actes civils sauf lorsqu'ils sont organisés en société commerciale par la forme.
L’action doit porter, à l'origine, sur un meuble corporel.
Traditionnellement les transactions immobilières sont considérées comme des opérations civiles. Il en résulte que sont considérés comme commerçants les lotisseurs et acheteurs de biens immeubles pour les revendre en l'état. Cette définition exclue les promoteurs.
Achat fait dans l'intention de revendre et de louer : peu importe que par la suite, la chose n'ai pas été revendue.
IV. opérations de banque, de change et de courtage

Le courtage est une opération d’intermédiaire entre deux autres personnes pour les rapprocher en vue de la conclusion d'un contrat.
Le change est une opération qui consiste à transformer des espèces nationales en monnaie étrangère ou inversement. Il arrive que l'on fasse l'extension aux opérations de bourses. Celle est un acte de commerce si elle est répétée et quasi professionnelle même par un non commerçant. Le critère objectif complété par un critère subjectif ( accomplis dans un cadre quasi professionnel.)
B. Les actes ne pouvant être accomplis que dans le cadre d'une société
Sont commerciaux les actes accomplis par entreprise. On interprète les actes accomplis de manière régulière et dans le cadre d'une organisation préétablie. (conceptions subjectives et objectives).
Naturellement on énumère 7 types d'actes accomplis en entreprise :
entreprise dites de manufacture : les activités industrielles ou de transformation (qui ont pour objet un achat de matières premières ou de produits non finis de manière à en transformer l'utilité économique et à les revendre sous forme de produits transformés. L'exigence d'une entreprise a pour effet d'écarter du droit commercial les activités artisanales et agricoles; mais un artisan ou un agriculteur qui produira ses actes en vue de les vendre pour tirer un profit (gain) habituellement sera jugé avoir accompli un acte de commerce. Dans cette hypothèse, il est commerçant au regad de la théorie de la commercialité objective qui veut que toute personne qui accomplit un acte dans l'intention de revendre pour en retirer un profit soit considéré comme commerçant. Cette théorie permet d'éviter que les artisans pratiquent le commerce clandestin, ce qui violerait la loi.
l'entreprise de commission : la commission est une forme commerciale du mandat civil. Il s'agit d'un contrat en vertu duquel une personne nommée commissionnaire est chargée d'accomplir en son nom mais pour le compte d'un commettant une ou plusieurs opérations;
entreprises de transports de personnes ou de marchandise quelque soit le moyen de transport. Assimilation des entreprise de déménagement mais pas les auto-école;
entreprise de fournitures : un fournisseur s'engage a approvisionner pendant un certain temps une autre personne en marchandise ou en service;
les entreprise de vente dites à l’encan sont des établissements dans lesquels sont effectués des ventes de meubles corporels aux enchères et ou toute personne peut se porter acquéreur. Par extension, toutes entreprise de dépôt, mais pas les opérations de vente publique par commissaire;
établissements de spectacles publics
Cette énumération comprend des lacunes. Très vite, les tribunaux vont comprendre qu'un raisonnement analogique s'imposerait si on ne voudrait pas laisser sans qualification toute une série d'acte.
C. Recherche d'un critère général de la commercialité
Dans la recherche d'un critère de la commercialité, trois notions peuvent être intéresser : notion de circulation, notion de spéculation, notion d'entreprise.
1° Notion de spéculation
Spéculer, c'est chercher un bénéfice, chercher un profit pécuniaire.
Au fait c'est acte dans le but de produire de la richesses à travers la production de produit ou de service même si l'activité concernée ne se révèle pas bénéficiaire. l'intention spéculative est déterminante.
Ce critère ne semble pas suffisant pour déterminer un acte de commercial. Mais problème pour les activités agricoles, libérales etc.
2° Notion de circulation
L'acte de commerce se situe entre deux actes, entre l'acte du producteur et celui du consommateur. Mais ce critère n'est pas suffisant à lui seul car il y a des actes d'entremise qui ne sont pas animées par un désir de spéculation et donc ne constituent pas des actes de commerce.
3° L'idée d'entreprise
Un acte de commerce est accompli par une entreprise, une répétition professionnelle de l'acte reposant sur une organisation préétablie. A cela deux objections, on connaît dans les relations d'affaires, des actes de commerce intervenus hors du champ des entreprise sont des actes isolés. En outre, beaucoup d'activités non commerciales sont accomplis en entreprise.
Un acte qui réalise une entremise dans la circulation des richesses, effectué avec l'intention de réaliser un profit pécuniaire." Les personnes physiques ou morales exerçant des activités dans un but charitable ou idéaliste ne seraient pas des entreprise commerciales.
Il suffit que l'entreprise ait pour but la réalisation d'un profit pour que l'entreprise soit commerciale. Mais l'inverse n'est pas vrai.
V. Les actes de commerce par accessoire

Ces actes sont des de commerce subjectifs. Un acte de commerce n'entrant dans aucune des catégories précédentes et qui devrait être un acte civil mais que la jurisprudence soumet aux règles du droit commercial parce qu'il est accompli par un commerçant. La jurisprudence et la doctrine consacrent cette théorie de l’accessoire dont l'unité première est de permettre une unification des régimes et des compétences pour les actes accomplis par un commerçant à la Cour de cassation et au cours de son activité professionnelle.
D’où l'assimilation fictive d'un acte civil à un acte commercial. Cette assimilation repose sur la volonté du juge et de la loi de soumettre aux règles du droit commercial les actes qui, par leur nécessité complètes d'autres actes accomplis par le commerçant.
Ainsi, on dira du commerçant qui achète un camion pour s'en servir dans le cadre de sa profession qu'il accompli un acte de commerce alors même qu'il n'a pas l'intention de revendre le camion. L'acte ne revêtira un caractère commercial que s'il se rattache étroitement à l'activité du commerçant.
A contrario, les actes faits par un commerçant pour l'accomplissement de sa vie privé ne devraient pas être frappés d'une quelconque commercialité. La conception de l'accessoire est directement inspirée de la conception subjective de l'acte de commerce. C'est donc la personne du commerçant qui permet de définir l'acte de commerce et non pas l'inverse (major pars trahit ad se minorem).
Le problème est qu'il s'avère souvent moins aisé de connaître l'intention du commerçant. D’où le problème de la preuve de la commercialité de ses actes. La preuve du lien entre l'acte considéré et la profession commerciale de son auteur et pour faciliter la solution de cette délicate question, la jurisprudence pose une présomption de commercialité pour les actes accomplis par un commerçant. Ce qui n'est toujours pas évident à notre avis. Pour poser une telle règle la jurisprudence dans l'espace OHADA se fonde sur le fait d'une telle présomption pour les billets à ordres signés par les commerçants. La présomption paraît alors simple,on admet la preuve contraire : celui qui voudrait se prévaloir du caractère civil d'un tel acte pourrait par tout moyen prouver sa nature civile. De cette logique on peut déduire quels sont les conditions de la commercialité accessoire et son domaine.
A. Conditions de la commercialité par accessoire
un cocontractant doit être commerçant
Naturellement l'on exigerait que ces actes soient conclus entre deux commerçants. La jurisprudence dans l'espace OHADA fait preuve de souplesse en acceptant que l'un des deux cocontractants soit un non commerçant. L'acte sera alors soumis au régime des actes mixtes.
Cette première condition tenant à la qualité de commerçant de l'auteur de l'acte connaît néanmoins une exception :
sont considérés comme de nature commercial les contrats conclus par un futur commerçant, dès lors que cet acte a pour but de permettre l'exercice du commerce.
L'acte civil doit être conclu pour un acte de commerce
L'autre condition requise pour devenir commercial par accessoire, est que l'acte civil doit être conclu pour un acte commercial. D’où sont exclus du droit commercial, les opérations totalement étrangères au commerce, c'est à dire celles qui se rattachent à la vie domestiques ou familiales du commerçants.


B. le domaine de la commercialité par accessoire
Ce domaine est très vaste, la jurisprudence fait un emploi très extensif de la théorie de l'accessoire sous une unique qualification ce qui permet au passage de les soumettre à une nouvelle juridiction. La jurisprudence considère que ce type de commercialité peut s'appliquer aussi bien aux contrats conclus par un commerçant qu'aux engagements extra contractuels. S'agissant des obligations contractuelles, nombreux sont les contrats conclu par le commerçant pour le fonctionnement de son commerce, notamment le prêt, l'assurance, le contrat de travail avec le salarié est un acte mixte, c'est à dire commercial pour le patron, civil pour le personnel embauché et échappe à la compétence des tribunaux de commerce et relève impérativement et exclusivement de la juridiction du travail seule compétente en matière de conflits individuels du travail.
Le cautionnement par ailleurs, est un contrat par lequel une personne (la caution) s'engage envers un créancier à exécuter l'obligation de son débiteur pour le cas ou ce dernier n'y aurait pas lui même satisfait.
Or traditionnellement, le cautionnement est considéré comme un acte civil, traditionnellement pris pour un service rendu entre parents ou amis. D’où son caractère essentiellement d'un service par nature civil. Il sera resté civil même si l'opération cautionnée est commerciale, même si les deux parties à l'acte ont toutes deux les qualités de commerçants.
Néanmoins si l’opération est commerciale et si la caution y trouve un intérêt patrimonial personnel, alors, le cautionnement va devenir commercial. Et dans cette hypothèse, il sera impérieux d'apporter la preuve de l'intérêt de l'opération.
Par ailleurs, les tribunaux des Etats Parties au Traité OHADA, ont étendu la théorie de l'accessoire aux engagements qui résulte de la convention mais aussi aux obligations qui existent sans conventions (c'est à dire quasi contrats et ou il y'a une répétition de l'indu, gestion d'affaire, enrichissement sans cause).
Mieux encore, la doctrine et la jurisprudence sont unanimes pour reconnaître qu'a un caractère commercial le délit civil commis par un commerçant, dans l'exercice de son commerce.
A titre d'illustration, la concurrence déloyale est délit civil. La compétence dans ce cadre revient aux des tribunaux de commerce crées en RD Congo. Par extension, tout fait dommageable même non intentionnel causé par imprudence ou négligence de la part du commerçant est considéré comme un fait de commerce. L'article 258 du code civil livre III congolais peut être évoqué en ce sens sans problème aucun.
La jurisprudence et la doctrine soutiennent le fait suivant : est donc commerciale, la responsabilité civile délictuelle et quasi délictuelle que peut encourir tout commerçant à l'égard d'un tiers à raison des fautes commises dans l'exercice de son commerce.
Cependant on peut se permettre deux remarques :
bien que se rattachant à une activité commerciale, certains actes n'ont pas suivi ce mouvement d'extension de la responsabilité commerciale (dettes fiscales et de sécurité sociales dues par le commerçant).
D'autres actes, bien que de nature commerciale ne relève pas des tribunaux de commerce. Échappant ainsi aux tribunaux de commerce, les actions en responsabilités nées des accidents causés par les véhicules des commerçants. Ici, quand bien même le transport serait commercial les problème de responsabilité relève de la compétence exclusive du Tribunal de Grande Instance.
Pourquoi déclarer ces actes de commerciaux dès lors qu'il sont exclus de la compétence des tribunaux de commerce ? La réponse est sans équivoque, le régime juridique des acte de commerce ne se résume pas à la compétence exclusive des tribunaux de commerce.
Cette théorie de l'accessoire ne fonctionne pas à sens unique, elle donne un caractère commercial à des actes civils mais cette théorie de l'accessoire peut parfaitement conférer à des actes commerciaux par nature un caractère civil.
Il suffit pour cela que cet acte commercial par nature soit l'accessoire d'une opération civile. Si on prend un si grand soin à essayer de circonscrire le domaine des actes de commerce c'est qu'il y a une raison, les uns et les autres ne sont pas soumis au même régime juridique en question.
VI. Le régime juridique des actes de commerce

Les règles juridiques qui gouvernes les actes de commerce sont particulière car doivent répondre à des nécessités propres au commerce parmi lesquelles la rapidité des transactions. D’où les règles de faveur qui sont moins rigoureuses que celles du droit civil destinées à fractionner les opérations commerciales.
L'autre exigence, c'est le renforcement du crédit qui est assuré par des règles tantôt plus strictes tantôt plus libérales que celles du droit commun.
Les litiges auxquels les actes de commerce peuvent donner naissance sont plus simples que devant les juridictions civiles sans parler de la possibilité propre du contentieux commercial de recourir grâce à la clause compromissoire à l'arbitrage. C'est au fait, le régime juridique des actes de commerce conclus en forme de convention, c'est l'essentiel des actes de commerce dont on verra qu'ils se singularisent en terme de preuve et s'agissant de la manière dont il s'exécute.(Nous reviendrons sur la notion de l'arbitrage).
A. La preuve des contrats commerciaux
En matière civile dans l'espace OHADA, la loi exige un écrit pour prouver les contrats qui portent sur une certaine valeur trop importnates supérieur à 5000f. Cette exigence d'une preuve écrite repose sur le soucis d'atténuer les risques du consensualisme.
Dans la volonté de protection de la volonté des cocontractants contre des engagements irréfléchis et on cherche aussi à prévenir les procès éventuels en donnant plus de certitude à la convention
Cette règle comporte une importante dérogation en matière commerciale ou prévaut le principe de la liberté de la preuve. La preuve des actes de commerce se prouve par tous les moyens à l'égard des commerçants (article 5 de l'article 5 de l'Acte uniforme susmentionnée).
Cette solution que nous devons à une longue tradition s'explique par la nécessaire rapidité des opérations du commerce. Cette rapidité serait entravée par l'obligation pour le commerçant de préconstituer une preuve de son engagement par un écrit.
Exigence faite par l'Acte uniforme de l'OHADA, d'établir des livres de commerce qui jouent le rôle de l'écrit dans la preuve puisque ces documents laissent une trace des opérations commerciales effectuées par le commerçant (article 13 de l'Acte uniforme susmentionné, nous y reviendront).
Cette liberté de la preuve en matière commerciale consacrée en droit commercial OHADA, ne concerne que les actes accomplis par des commerçants dans l'exercice ou pour le service de son commerce.
On pourra à cet effet utiliser des moyens traditionnels :
indices, témoignages etc. Mais aussi les moyens inspirés des nouvelles technologies: micro fiches, micro films etc. Mais surtout les documents spécifiquement commerciaux sont documents comptables, factures, bons de commande, correspondance commerciale.
Le Principe de liberté de la preuve battu en brèche parce que le besoin de sécurité inspire un retour à un certain formalisme pour assurer la sécurité juridique à l'égard des cocontractants et des tiers. Voilà pour il s'avère indispensable d'exiger un écrit pour certains contrats commerciaux.
On sait par ailleurs que sont par essence formalistes les effets de commerce en outre, se développe beaucoup la pratique des contrats types revêtant nécessairement l'apparence d'un écrit.
B. Exécution des contrats commerciaux
1° Prescription des actes de commerce
L'article 18 de l'Acte uniforme suscité pose le principe de la prescription des obligations nées entre commerçants.
«Les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants, ou entre commerçants et non commerçants, se prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions plus courtes ».

2° Solidarité des débiteurs
En cette matière, ce sont des règles plus rigoureuses qu'en droit commun qui vont s'appliquer. Accent mis sur la nécessaire sécurité et ponctualité des opérations commerciales. Illustration s'agissant de la solidarité, une même obligation peut lier entre eux deux ou plusieurs sujets aussi bien du coté actif que du coté passif.
Quand il y a un créancier pour plusieurs débiteurs de la même obligation, la règle est que l'obligation plurale sera conjointe en ce sens que chaque débiteur ne sera redevable que d'une fraction de l'obligation. Par conséquent, le créancier, s'il veut recouvrer l'intégralité de son droit, diviser ses poursuites entre les débiteurs.
Un créancier pourra bénéficier d'une modalité de l'obligation plus favorable (solidarité)solidarité.
En cas d'obligations solidaire, le créancier va se trouver conforté dans son droit en ce qu'il va pouvoir se retourner contre un seul de ses débiteurs pour se faire verser l'intégralité des sommes (est une protection du créancier contre l'insolvabilité de l'un des débiteurs).
Comme cette solidarité donne à l'obligation un poids supplémentaire, la loi civile exige que la solidarité résulte que d'une stipulation contractuelle ou d'une disposition de la loi. En droit civil congolais, la non solidarité des parties se présume.
C'est là que le droit commercial OHADA s'éloigne du droit commun. En droit commercial la solidarité se présume. Les parties peuvent cependant y déroger par une clause expresse l'écartant. La présomption est une règle d'origine coutumière proclamée par la jurisprudence.
C. Délais de grâce
Il sera plus difficile au commerçant d'obtenir en matière commerciale qu'en matière civile un délais pour remplir ses obligations. C'est de l'exigence de ponctualité.
Le manquement du débiteur commercial à son obligation pourra entraîner des manquements en cascade. Rien n'interdit au créancier de lui accorder à l'amiable des facilités de paiement.

D. Anatocisme ou capitalisation des intérêts
En matière civile deux conditions à la capitalisation :
stipulation expresse des parties et limitée aux intérêts dus au moins pour une année entière.
En matière commerciale l'anatocisme joue librement. Cela peut avoir été prévue pour une période inférieure à une année, (mais supérieure à 3 mois.) D’où plus grande rigueur de l'obligation commerciale.
E. Réfaction du contrat
Cette particularité qui tient à l'inexécution partielle du contrat. Alors qu'en droit civil, la sanction de l'inexécution est la résolution du contrat. En droit commercial, il est une possibilité de réfaction, c'est à dire une réduction du prix à la demande de la partie victime de l’inexécution.
Ici encore, la réfaction ne repose sur aucun texte. Il n'entre pas d'avantage dans la capacité du juge de refaire le contrat. Pourtant, ce procédé est admis par les usages du commerce. La réfaction du prix est surtout pratique en présence d'un manquement à une obligation de délivrance.
D’où la nécessité que l'inexécution ou que l’exécution défectueuse ne soit pas trop grave. Encore faut il que la marchandise livrée soit encore utile à l'acheteur.
Donc, il faut concrètement imaginer l'hypothèse d'un acheteur pas livré de la totalité de sa commande ou livré de manière défectueuse. La réduction du prix sera une mesure probablement mieux appropriée qu'un anéantissement rétroactif du contrat commercial conséquence de sa résolution.
VII. Le régime particulier des actes mixtes
Un acte est dit mixte lorsqu'il met en présence un commerçant et un non commerçant. Par exemple : les actes de consommation. Ces actes sont commerciaux à l'égard du commerçant alors qu'ils gardent un caractère civil pour le non commerçant. S'étendent aux domaines quasi contractuels et délictuels.
A. Le principe de la distributivité
La capacité commerciale est requise chez le commerçant alors que la capacité civile suffit pour le non commerça nt.
Quant à la preuve, le régime d'administration de la preuve dépend de la qualité du défendeur. Si le défendeur est commerçant, son adversaire pourra prouver contre le lui, par tout moyen. Au contraire si le défendeur est le non commerçant, alors, le commerçant devra respecter les règles civiles d'administration de la preuve.
La juridiction compétente
La détermination de la juridiction compétente pose le problème suivant dans les actes mixtes : si le défendeur est non commerçant, le demandeur ne pourra l'assigner que devant le tribunal civil. Dans le cas contraire, le demandeur dispose d'une option et peut assigner le commerçant devant le tribunal civil ou commercial. La clause de compétence territoriale n’est pas opposable au non commerçant. Le civil dispose de cette option, d'assigner le commerçant devant le juge civil. Mais le commerçant ne peut nullement assigner le civil devant le juge de commerce. Si le civil est assigné devant le juge de commerce, il doit soulever l'exception d'incompétence du juge de commerce in limine litis,c'est à dire tout au début du procès, s'il renonce à cette exception, le juge de commerce deviendra alors compétent à son égard.
B. Les exceptions
Il est des cas où la distributivité est impossible ou aboutit à des résultats absurdes.
Comme en matière de la prescription décennale pour actes mixtes. La clause compromissoire n'est valable que pour les litiges entre commerçants ou pour les litiges relatifs aux actes de commerce passés entre toute personnes même non commerçantes. Il serait donc nulle pour actes civils et pour actes mixtes.
VIII. Qui ne peuvent pas exercer le commerce en droit OHADA ?

Notons que nul ne peut exercer le commerce à titre de profession habituelle s'il n'est pas capable d'exercer le commerce.

A. La capacité d'exercice

Les incapacités concernent 2 types de personnes physiques.

Les mineurs (moins de 18 d'âge)sont incapables d'exercer le commerce, c'est à dire qu'ils ne peuvent pas être commerçant au regard du droit OHADA. Cette situation existe aussi en droit commercial congolais.

L’article 7 l’acte uniforme de l’OHADA dispose que le mineur, sauf s’il est émancipé, ne peut avoir la qualité de commerçant, ni effectuer des actes de commerce.

Dans beaucoup de législations africaines antérieures à cet acte uniforme, les mineurs même émancipés étaient frappés d’une incapacité de jouissance totale. Ainsi le mineur ne pouvait pas acquérir la qualité de commerçant d’une part et d’autre part les actes de commerce accomplis par ce mineur sont nuls. Ces mesures étaient destinées à protéger les jeunes des risques courus dans les activités commerciales.

Quid de la femme mariée ?

En ce qui concerne la femme mariée, la législation congolaise la place parmi les incapables, elle ne pouvait exercer le commerce qu'avec l'autorisation de son époux. Elle ne pouvait donc pas avoir la qualité de la commerçante. Cette situation devenait inadaptée avec la réalité de notre pays, de plus en plus des femmes se versent dans le commerce sans accord de leurs époux et ces derniers ne peuvent l'empêcher puis que frappés par le chômage.

L'article 7 de l'Acte uniforme susmentionné de l’OHADA supprime la distinction entre mari et femmes dans l’attribution de la qualité de commerçant, rejoignant ainsi l'esprit de la Constitution de notre pays qui accorde à tous les citoyens congolais l'égalité en droits et en devoirs.

En général, il n’existe pas des restrictions nombreuses pour accéder à la profession commerciale. Les restrictions existantes concernent des incompatibilités de la qualité de commerçant avec d'autres activités ou fonctions en vue d'éviter certainement des conflits d'intérêt ou une compromission dans l'hypothèse d'un cumul de la qualité de commerçant et d'une autre fonction.

B. Quelles sont les incompatibilités définies en droit OHADA ?

L’article 9 de l’Acte uniforme suscité dispose : « L'exercice d'une activité commerciale est incompatible avec l'exercice des fonctions ou professions suivantes :

Fonctionnaires et Personnels des Collectivités Publiques et des Entreprises à participation publique ;
Officiers Ministériels et Auxiliaires de Justice : Avocat, Huissier, Commissaire Priseur, Agent de Change, Notaire, Greffier, Administrateurs et Liquidateurs Judiciaires ;
Expert Comptable agréé et Comptable agréé, Commissaire aux Comptes et aux Apports, Conseil Juridique, Courtier Maritime ;
plus généralement, de toute profession dont l'exercice fait l'objet d'une règlementation interdisant le cumul de cette activité avec l'exercice d'une profession commerciale.

Cette dernière phrase doit être élucidée par une législation nationale, en dehors des incompatibilités susmentionnées, le législateur national peut juger dangereux que telle fonction ou telle activité soit cumulée avec la qualité de commerçant.

C. Qui sont interdits à exercer le commerce en droit commercial OHADA ?


L'article 10 répond à la question : Nul ne peut exercer une activité commerciale, directement ou par personne interposée, s'il a fait l'objet :

d'une interdiction générale définitive ou temporaire prononcée par une juridiction de l'un des Etats parties ;
que cette interdiction ait été prononcée comme peine principale ou comme peine complémentaire ;
d'une interdiction prononcée par une juridiction professionnelle ; dans ce cas, l'interdiction ne s'applique qu'à l'activité commerciale considérée ;
d'une condamnation définitive à une peine privative de liberté pour un crime de droit commun, ou à une peine d'au moins trois mois d'emprisonnement non assortie de sursis pour un délit contre les biens, ou une infraction en matière économique ou financière.

L'article 11 ajoute : L'interdiction à titre temporaire d'une durée supérieure à 5 ans, de même que l'interdiction à titre définitif, peuvent être levées, à la requête de l'interdit, par la juridiction qui a prononcé cette interdiction.
Cette requête n'est recevable qu'après expiration d'un délai de 5 ans à compter du jour du prononcé de l'interdiction.
L'interdiction du failli prend fin par la réhabilitation, dans les conditions et les formes prévues par l'Acte Uniforme sur les procédures collectives d'apurement du passif.

Il faut comprendre par ces dispositions que les actes de commerce qui seraient accomplis par un interdit seront nuls au regard du droit commercial à l'égard des personnes qui savaient qu'elles concluaient des affaires avec un personne se trouvant dans la situation d'interdiction d'exercer le commerce.

Mais une personne de bonne foi, c'est à dire, qui ignorait que l'acte de commerce accompli par tel, l'était par une personne interdite d'exercer le commerce, ne pourra logiquement pas subir la nullité du dit acte. On dit que cet acte lui est inopposable.(article 12).

La bonne foi est toujours présumée. C'est à dire que l'on croit à priori, qu'une personne de bonne foi, ignorait le statut de son cocontractant interdit. Mais à l'interdit, l'acte de commerce accompli par lui, lui est toujours opposable, c'est à dire que l'on ne peut pas lui en faire profiter.

D. Quelles sont les différentes interdictions en droit commercial OHADA ?


Les interdictions sont de deux ordres, celles qui sont prononcées par le tribunal de commerce (juridiction professionnelle) et celles qui sont prononcées par le tribunal civil ou le Tribunal répressif.

Le tribunal de commerce ne condamne que pour une activité commerciale considérée et dans ce cas, l'interdiction ne frappe le commerçant que pour cette activité.

Par contre si le commerçant est condamné par un tribunal répressif pour une peine de prison d'au moins de 3 mois non assorti d'un sursis (une peine qu'il ne purge pas effectivement) pour une infraction de droit commun, par exemple : vol, abus de confiance, même pour une infraction économique ou en matière des sociétés comme : abus de biens sociaux, distribution de dividendes fictifs, l'interdiction sera générale, c'est à dire frappera sa profession dans son ensemble.

L'interdiction que ce soit prononcée par un tribunal de commerce ou par un tribunal civil ou répressif est soit temporaire ( moins ou supérieure à 5 ans)soit à titre définit. Dans tous les cas, l'interdit peut à l'expiration du délai d'interdiction, solliciter la levée de son interdiction.

IX. Quelles sont les obligations comptable du commerçant en droit OHADA ?

L'article 13 énumère les documents obligatoires que tout commerçant est tenu d'élaborer :

Tout commerçant, personne physique ou morale, doit tenir un journal, enregistrant au jour le jour ses opérations commerciales.
Il doit également tenir un Grand Livre, avec balance générale récapitulative, ainsi qu'un Livre d'inventaire.
Ces livres doivent être tenus conformément aux dispositions de l'Acte Uniforme relatif à l'organisation et à l'harmonisation des comptabilités des entreprises.
Tout commerçant, personne morale, doit en outre respecter les dispositions prévues par l'Acte Uniforme relatif au Droit des sociétés commerciales et des groupements d'intérêt économique, et l'Acte Uniforme relatif à l'organisation et l'harmonisation des comptabilités des entreprises.


1. Quels sont les documents exigés du commerçant ?

1.1. Les obligations légales édictées par le Système comptable OHADA

Toute entreprise opérant dans l’espace OHADA, est tenue de souscrire au plan institué par le Système comptable OHADA avant de mettre en place son propre plan comptable.

Il sera donc question au travers de cette section d’étudier de prime abord la mise ne place de l’organisation comptable (§.1) et les conditions impératives de l’organisation comptable (§2).

A. Mise en place de l’organisation comptable

La fiabilité de l’information comptable et financière et donc, des états financiers, est fonction du cadre dans lequel est traitée l’information de base. Ce cadre est défini par les articles 1 et 15 du droit comptable OHADA.

En effet, selon le premier article :

« Toute entreprise qui entre dans le périmètre du système OHADA doit mettre en place une comptabilité destinée à l’information externe comme à son propre usage.

A cet effet, elle classe, saisit, enregistre dans sa comptabilité toutes les opérations entraînant les mouvements de valeur qui sont traitées avec des tiers ou qui sont contractées ou effectuées dans le cadre de sa gestion interne.

Elle fournit, après traitement approprié de ces opérations, les redditions de comptes auxquels elle est assujettie légalement ou de par ses statuts ainsi que les informations nécessaires aux besoins de divers utilisateurs».

Quant à l’article 15 du droit comptable, il stipule :

« Que l’organisation comptable doit assurer un enregistrement exhaustif, au jour le jour, et sans retard des informations de base, le traitement en temps opportun des données enregistrées, la mise à la disposition des utilisateurs des documents requis dans les délais légaux fixés pour leur délivrance».

L’examen de l’article 15, ressort clairement que le Législateur met en exergue la célérité ou la rapidité ( le non retard) de traitement des données comptables en respectant une certaine ponctualité périodique, gage d’une régularité et d’une sincérité dans l’ établissement des états financiers.

B. Conditions impératives de l’organisation comptable

L’organisation comptable mise en place par l’entreprise doit respecter une somme des conditions impératives. Ces conditions sont jugées impératives parce que l’entreprise ne peut pas y déroger et sont les suivantes :

1.la tenue de la comptabilité en langue officielle du pays et en unité monétaire légale (le F CFA pour les pays membres de l’UEMOA et ceux de la CEMAC par exemple ;
2.l’emploi de la technique de la partie double;
3.la justification des écritures comptables par des datées, pouvant servir de preuve et portant les références de leur enregistrement en comptabilité ;
4.le respect de l’enregistrement chronologique des opérations ainsi que la mise place d’une procédure destinée à garantir le caractère définitif de l’enregistrement;
5.le contrôle par inventaire de l’existence et de la valeur des biens, créances et dettes de l’entreprise;
6.le recours à un plan de comptes normalisé pour la tenue de la comptabilité : le plan de comptes OHADA;
7.la tenue obligatoire de livres ou autres autorisés ainsi que la mise en ?uvre de procédures de traitement agréées, permettant d’établir des états financiers annuels;
8.la mise en place de procédures de contrôle interne et externe, le contrôle des comptes et la publicité légale des comptes.
9.
C. Les livres comptables obligatoires

Il y a lieu de préciser que les livres et autres supports dont la tenue est obligatoire sont :
1)le livre – journal;
2)le grand – livre;
3)la balance générale des comptes;
4)le livre d’inventaire.

Par ailleurs, il existe trois niveaux de présentation des états financiers avec respect des principes comptables relatifs à la présentation : le système normal, le système allégé et le système minimal de trésorerie. Nous en examinons l’essentiel dans la présente section.

Le traitement comptable de l’information L’organisation comptable et le traitement de l’information comptable au sein d’une entreprise sont fonction du choix opéré par l’entreprise et ses dirigeants. Deux systèmes sont connus et ont fait leur preuve dans le temps et dans l’espace. Il s’agit du système classique et du système centralisateur.

2. Le système classique

C’est un système qui s’adapte aux entreprises de petite taille et dans lesquelles les informations à traiter ne sont pas nombreuses. Il se caractérise par :

un journal tenu quotidiennement par une personne;
le report périodique dans le grand – livre;
l’élaboration de la balance générale périodique également;
l’établissement des états financiers en fin de période.


2.1.- La pré-comptabilisation ou la pré-journalisation

Pour éviter de tomber dans des erreurs, l’entreprise doit, à travers l’organisation mise en place, avant tout enregistrer au livre – journal, prendre un certain nombre de précautions ou dispositions pratiques : la comptabilisation des opérations au livre – journal doit être précédée d’un premier enregistrement appelé pré –journalisation ou encore pré – comptabilisation. Ce travail doit être confié à un comptable expérimenté ayant la pratique du plan comptable. La pré-comptabilisation peut se faire directement sur le document de base c'est-à-dire sur les pièces justificatives qui peuvent être d’origine interne ou externe. Dans la pratique, la pré-comptabilisation directe consiste à apposer sur chaque pièce justificative (ou chaque lot de pièces de même nature) un cachet spécialement conçu permettant ainsi au comptable expérimenté d’indiquer avec les montants correspondants :


les numéros et les intitulés des comptes débités;
les numéros et les intitulés des comptes crédités.

La pré – comptabilisation peut se faire sur document séparé de la pièce justificative mais préconçu par l’entreprise, il s’agit d’une pièce comptable de petit format. Comme dans le cas précédent, les mêmes mentions sont portées sur ce document ou pièce de petit format. Cette méthode a cours très souvent lorsque les pièces justificatives sont importantes en nombre et de faibles dimensions. Quelle que soit la méthode utilisée, il est recommandé au mouvement d’un même compte. Un récapitulatif sous forme de feuille est agrafé à la liasse de documents avec les mêmes mentions que précédemment.

2.1. Le Livre – Journal

C’est un document comptable rendu obligatoire par la loi. Il est constitué d’articles, un article étant considéré comme une opération réalisée au sein de l’entreprise. L’entreprise peut procéder au regroupement au même lieu au cours d’une même journée et ce, sur la base d’une pièce justificative unique. Un article composé de :

la date;
l’imputation comptable : comptes débités et comptes crédités;
la référence de la pièce justificative ou de la pièce qui sous-tend l’opération (facture, chèque, pièce de caisse, avis de crédit ou de débit…).

A la fin de chaque page du journal apparaissent le total débit et le total crédit dont les montants sont égaux. Les totaux précédents sont reportés au début de la page suivante. Les comptabilités automatisées utilisent des feuilles ou grilles d’imputation tenant lieu de l’analyse comptable préalable.

Enfin, le livre – journal tenu sans blanc ni altération d’aucune sorte est côté paraphé par les autorités compétentes, c'est-à-dire que chaque page est numérotée et signée par le greffier du Tribunal de commerce sauf pour les comptabilités informatisées. Le livre – journal est conservé 10 ans après la dernière opération inscrite avec toutes les pièces justificatives correspondantes.


2.2. Le grand – Livre

Le grand –livre est un document comptable regroupant l’ensemble des comptes de l’entreprise avec les différents mouvements. Il se présente sous plusieurs formes : listing pour les entreprises informatisées, bac à fiches, feuilles mobiles classées et registres à feuilles. C’est un document rendu obligatoire par la loi. L’établissement du livre – journal et du grand – livre peut être facilité par la tenue des journaux et livres auxiliaires, ou supports en tenant lieu, en fonction de l’importance et des besoins de l’entreprise. Dans ce cas, les totaux sont périodiquement et au moins respectivement centralisés dans le livre – journal et dans le grand –journal.

Dans les entreprises qui ont recours à la technique de l’informatique pour la tenue de leur comptabilité , des documents informatiques écrits peuvent tenir lieu de journal et de livre d’inventaire; dans ce cas ils doivent être identifiés, numérotés et datés, dès leur établissement, par des moyens légaux, offrant toute garantie de respect de la chronologie des opérations, de l’irréversibilité des entreprises et de la durabilité des enregistrements comptables.

1.3. La Balance Générale des Comptes

Tous les comptes du grand –livre général sont présentés, après sommation de chacun, dans un document comptable récapitulatif appelé balance générale des comptes. Il existe des balances à plusieurs colonnes (2, 4, 6 ou plus).

Dans ce document, les comptes et leurs numéros sont présentés dans l’ordre du plan comptable OHADA (classe 1 à 8). La balance à 8 colonnes est vivement recommandée par les professionnels. Elle se présente généralement ainsi.

Le système classique tel que décrit récemment a des limites :

l’unité du journal ne permet pas d’envisager une division du travail : une seule personne tient le journal à une période donnée. Certes, elle peut se faire relayer, mais il n’est pas possible que deux personnes y travaillent en même temps;
les opérations étant enregistrées de façon chronologique, donc les unes à la suite des autres, il est impossible d’avoir une idée succincte et rapide de chaque catégorie d’opérations ou d’affaires enregistrées durant une période bien déterminée.

Seul le système centralisateur peut y remédier. En effet, dans ce système, les opérations sont triées, classées et regroupées par nature et enregistrées dans des journaux dits auxiliaires ou divisionnaires. Périodiquement, l’entreprise procède à la centralisation, c’est à dire au versement des écritures figurant dans les journaux auxiliaires dans un journal appelé journal général, avant le report dans le grand – livre journal.

L’entreprise peut créer autant de journaux auxiliaires qu’elle désire et ce, selon ses besoins. Dans ce système, nous avons deux types de travaux :

les travaux journaliers : c’est la comptabilité auxiliaire. La division du travail a cours dans ce système. Les étapes nécessaires sont les suivantes :

classement et tri des documents ou pièces comptables de base par nature d’opérations;
comptabilisation dans les journaux auxiliaires crées;
report dans les comptes individuels des grands – livres auxiliaires des clients et des fournisseurs;
Les travaux périodiques: comptabilité centralisatrice;
Élaboration du journal général;
Report des comptes dans le grand –livre général ;
Élaboration de la balance générale et des balances individuelles ou partielles des clients et des fournisseurs. Ces balances sont également appelées relevés normatifs.

Dans ce cas, les totaux sont périodiquement et au moins respectivement centralisés dans le livre – journal et dans le grand –journal. Dans les entreprises qui ont recours à la technique de l’informatique pour la tenue de leur comptabilité , des documents informatiques écrits peuvent tenir lieu de journal et de livre d’inventaire; dans ce cas ils doivent être identifiés, numérotés et datés, dès leur établissement, par des moyens légaux, offrant toute garantie de respect de la chronologie des opérations, de l’irréversibilité des entreprises et de la durabilité des enregistrements comptables.

1.4. La Balance Générale des Comptes

Tous les comptes du grand –livre général sont présentés, après sommation de chacun, dans un document comptable récapitulatif appelé balance générale des comptes. Il existe des balances à plusieurs colonnes (2, 4, 6 ou plus).

Dans ce document, les comptes et leurs numéros sont présentés dans l’ordre du plan comptable OHADA (classe 1 à 8). La balance à 8 colonnes est vivement recommandée par les professionnels. Elle se présente généralement ainsi :


Classes


Intitulés

Soldes à l’ouverture

Mouvements

Soldes à la clôture


Débit
Crédit
Débit
Crédit
Débit
Crédit

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.


























1.5. Le système Centralisateur

Le système classique tel que décrit récemment a des limites :

l’unité du journal ne permet pas d’envisager une division du travail : une seule personne tient le journal à une période donnée. Certes, elle peut se faire relayer, mais il n’est pas possible que deux personnes y travaillent en même temps;
les opérations étant enregistrées de façon chronologique, donc les unes à la suite des autres, il est impossible d’avoir une idée succincte et rapide de chaque catégorie d’opérations ou d’affaires enregistrées durant une période bien déterminée.

Seul le système centralisateur peut y remédier. En effet, dans ce système, les opérations sont triées, classées et regroupées par nature et enregistrées dans des journaux dits auxiliaires ou divisionnaires.

Périodiquement, l’entreprise procède à la centralisation, c’est à dire au versement des écritures figurant dans les journaux auxiliaires dans un journal appelé journal général, avant le report dans le grand – livre journal. L’entreprise peut créer autant de journaux auxiliaires qu’elle désire et ce, selon ses besoins. Dans ce système, nous avons deux types de travaux :

les travaux journaliers : c’est la comptabilité auxiliaire. La division du travail a cours dans ce système. Les étapes nécessaires sont les suivantes:
classement et tri des documents ou pièces comptables de base par nature d’opérations;
comptabilisation dans les journaux auxiliaires crées;
report dans les comptes individuels des grands – livres auxiliaires des clients et des fournisseurs.
Les travaux périodiques: comptabilité centralisatrice;
Élaboration du journal général;
Report des comptes dans le grand –livre général;
Élaboration de la balance générale et des balances individuelles ou partielles des clients et des fournisseurs. Ces balances sont également appelées relevés normatifs.

X. Qu'est ce que le fonds de commerce en droit commercial OHADA ?

Jusqu’au XIX ème siècle, la notion de fonds de commerce était inexistante : on parlait de fonds de marchandises, les marchandises étant toute la richesse du commerçant. La notion de fonds de commerce a ensuite été envisagée comme une valeur économique. On passe alors d’une conception personnaliste à une conception capitaliste du fonds.
Aujourd’hui, on peut définir le fonds de commerce comme l’ensemble des éléments incorporels et des éléments corporels (matériels et marchandises) affectés à l’exploitation commerciale.

Les éléments incorporels du fonds de commerce

Certains des éléments incorporels qui composent le fonds de commerce sont visés par le législateur et d’autres ne le sont pas mais font partie néanmoins de la définition du fonds de commerce.

1. Les éléments incorporels visés par le législateur OHADA

Il s’agit de la clientèle, des signes distinctifs du fonds de commerce, des créations intellectuelles et du droit au bail.

A. La clientèle

L’élément principal du fonds de commerce est constitué par la clientèle et l’achalandage. La clientèle est la valeur qui représente un maintien escompté des relations d’affaires entretenues avec l’ensemble des clients du commerçant (qualité du commerçant). Quant à l’achalandage, il s’agit du client de passage qui apprécie la commodité de l’emplacement.
La clientèle est le seul élément nécessaire du fonds. L’existence d’un fonds suppose que cette clientèle soit personnelle.

B. Les signes distinctifs du fonds de commerce

On en recense plusieurs :

le nom commercial : c’est l’appellation sous laquelle le commerçant exerce son activité;
l’enseigne : c’est l’emblème, le logo apposé sur le local permettant d’individualiser le fonds de commerce. Elle peut être distincte ou non du nom commercial;
la marque : c’est un signe susceptible de représentation graphique et qui sert à distinguer les services ou produits du commerçant;
Les créations intellectuelles : il s’agit des brevets, dessins et modèles, droits d’auteurs, etc.

C. Le bail commercial

L'article 71 de l'Acte susmentionné stipule : Est réputée bail commercial toute convention, même non écrite, existant entre le propriétaire d'un immeuble ou d'une partie d'un immeuble compris dans le champ d'application de l'article 69, et toute personne physique ou morale, permettant à cette dernière, d'exploiter dans les lieux avec l'accord du propriétaire, toute activité commerciale, industrielle, artisanale ou professionnelle.

Au regard de cette disposition, le bail commercial peut être défini comme un contrat par lequel un propriétaire (le bailleur) loue à un tiers (le preneur) un bien immobilier affecté à une activité commerciale. Le bénéfice du statut des baux commerciaux a donc été conçu à l'origine pour les artisans et les commerçants et a ensuite été étendu à d'autres professions et situations. Par ailleurs, le bail commercial est en principe conclu pour l’exploitation d’un fonds de commerce, d’un établissement industriel ou artisanal : la destination et l'occupation des lieux loués sont donc spécifiques.

D. Destination et occupation des lieux loués

Le bail commercial est en principe conclu pour l’exploitation d’un fonds de commerce, d’un établissement industriel ou artisanal.

1. Destination des lieux loués

Certains baux peuvent être conclus pour l’exercice d’une activité spécifique. D’autres de façon plus exceptionnelle laissent toute liberté au preneur quant à l’exploitation des lieux loué : on parle de «baux tous commerces».

Enfin certains baux offrent au preneur une faculté légale de déspécialisation, qui lui permet, même si le bail est conclu pour une activité bien spécifique, de modifier l’exercice de l’activité exercée dans les lieux.

Le locataire peut ainsi soit adjoindre à l’activité prévue au bail des activités connexes ou supplémentaires, soit même exercer dans les lieux loués une ou plusieurs activités différentes de celles prévues au bail, eu égard à la conjoncture économique et aux nécessités de l’organisation rationnelle de la distribution, lorsque ces activités sont compatibles avec la destination, les caractères et la situation de l’immeuble ou de l’ensemble immobilier.

2. L’occupation des lieux loués

L’occupation des lieux loués peut être soit le fait personnel du locataire soit le fait d’un tiers : c’est le cas dans l’hypothèse d’une location-gérance, d’un crédit-bail ou d’une sous-location.

3.L’occupation personnelle

Il est très souvent prévu dans les baux une obligation pour le preneur d’exploiter personnellement un fonds dans les lieux loués. Cette occupation personnelle ne signifie pas que le preneur doit personnellement être présent dans le fonds en permanence.


D. Statut des baux commerciaux

Le bénéfice du statut des baux commerciaux a été conçu à l’origine pour les artisans et les commerçants et a ensuite été étendu à d’autres professions et situations.
-Les professions traditionnellement concernées par le statut des baux commerciaux. Les artisans et les commerçants sont les premiers bénéficiaires de ce statut, à condition qu’ils soient régulièrement inscrits au Registre du Commerce et du crédit mobilier.

C. Les extensions légales du bénéfice du statut des baux commerciaux

On prévoit des hypothèses d’extension légale du bénéfice du statut des baux commerciaux.

Ainsi, le statut des baux commerciaux s’applique également :
Aux baux des locaux ou immeubles abritant des établissements d'enseignement» ;
Aux baux consentis aux communes pour des immeubles ou des locaux affectés, soit au moment de la location, soit ultérieurement et avec le consentement exprès ou tacite du propriétaire, à des services exploités en régie;
Aux baux d'immeubles ou de locaux principaux ou accessoires, nécessaires à la poursuite de l'activité des entreprises publiques et établissements publics à caractère industriel ou commercial, dans les limites définies par les lois et règlements qui les régissent et à condition que ces baux ne comportent aucune emprise sur le domaine public;
Aux baux d'immeubles abritant soit des sociétés coopératives ayant la forme commerciale ou un objet commercial, soit des sociétés coopératives de crédit, soit des caisses d'épargne et de prévoyance;
Aux baux des locaux consentis à des artistes admis à cotiser à la caisse de sécurité sociale de la maison des artistes et reconnus auteurs d'oeuvres graphiques et plastiques.


Certains baux sont cependant exclus du statut des baux commerciaux. Il s’agit des conventions d’occupation précaires, des baux d’une durée inférieure ou égale à deux ans, des baux emphytéotiques et des locations saisonnières.
Les conventions d’occupation précaires :

Si la convention d’occupation précaire a en apparence toutes les caractéristiques essentielles du bail, en conférant un droit d’occupation d’un local moyennant un certain prix, elle s’en distingue par sa fragilité. Pour qu’une telle convention puisse être valablement conclue, il faut des circonstances particulières qui expliquent qu’un véritable bail commercial n’ait pas pu être conclu. Ces circonstances doivent être indépendantes de la volonté des parties et doivent tenir de conjonctions politiques ou économiques.

D. Les baux d’une durée inférieure ou égale à deux ans

On prévoit que les parties peuvent déroger au statut des baux commerciaux en concluant un bail de courte durée au plus égale à deux ans. On parle parfois de baux précaires. Les parties qui souhaitent conclure un bail dérogatoire doivent exprimer leur volonté d’une manière claire et non équivoque.
Le bail emphytéotique :

E. Le bail emphytéotique

Il s’agit d’un bail conclu par acte notarié pour une longue durée entre 18 et 99 ans. Dans ce bail, le preneur a toute liberté dans la destination des lieux loués mais il n’a ni droit à renouvellement ni droit à indemnisation à la fin du contrat.


F. Les locations saisonnières

La location saisonnière est à distinguer de l’exploitation saisonnière pour laquelle le locataire a la libre disposition des locaux pendant toute l’année, le bail n’étant alors pas saisonnier et étant soumis au statut des baux commerciaux.

XI. Modes d'exploitation du fonds de commerce

1. La location-gérance

L'article 106 dit : Le fonds de commerce peut être exploité directement, ou dans le cadre d'un contrat de location-gérance. L'exploitation directe peut être le fait d'un commerçant ou d'une société commerciale. La location-gérance est une convention par laquelle le propriétaire du fonds de commerce, personne physique ou morale, en concède la location à un gérant, personne physique ou morale, qui l'exploite à ses risques et périls.

La location-gérance ou "gérance libre" est un contrat ou une convention par lequel le propriétaire ou l'exploitant d'un fonds de commerce ou d'un établissement artisanal, en concède partiellement ou totalement la location à un gérant qui l'exploite à ses risques et périls.

L’existence d’un tel contrat entraîne donc la distinction entre la propriété du fonds et son exploitation. Le gérant exploite en effet librement le fonds à ses risques et périls et verse un loyer déterminé appelé « redevance » (montant librement fixé par les parties, fixe ou proportionnel au chiffre d’affaires ou au bénéfice) mais ne devient pas propriétaire du fonds de commerce.

On peut donner comme exemple le propriétaire d’un bail commercial dans lequel est exploitée une activité de restauration qui met en gérance ce restaurant.

La location-gérance peut être interdite dans le cadre de certaines activités (officine de pharmacie…) ou règlementées (nécessité d’une autorisation ou obligation de la rédaction d’un bail commercial dans certains cas par exemple).

La location-gérance est soumise à des conditions, notamment celle pour le loueur, personne physique ou morale, d’avoir exploité le fonds pendant deux ans ou celles pour le locataire-gérant d’avoir la capacité pour exercer le commerce et de s’immatriculer au Registre de commerce et mobilier.

Concernant les obligations des parties, le loueur se doit de fournir au gérant la jouissance paisible du fonds comme tout bailleur et de délivrer et entretenir la chose louée. A noter qu’une fois le contrat de location-gérance publié (sous forme d’extrait ou d’avis dans un journal d’annonces légales dans les quinze jours suivant la date de la signature du contrat), pendant un délai de 6 mois, le loueur est solidairement responsable des dettes contractées par le locataire gérant à l’occasion de l’exploitation du fonds, ce qui n’est pas le cas pendant le reste de la durée de la location-gérance où le loueur est seulement solidairement responsable avec le locataire gérant des impôts directs établis en raison de l’exploitation du fonds).

Quant au locataire-gérant, il doit respecter les clauses du bail des locaux et user de la chose louée en bon père de famille et suivant la destination qui lui a été donnée par le bail (c'est-à-dire n’exercer que la ou les activité(s) autorisée(s) dans le bail).

La location-gérance peut prendre fin :

soit au terme prévu pour le contrat à durée déterminée;
soit par la volonté de l'une des parties dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée;
par la résiliation amiable ou judiciaire si le loueur ou le locataire gérant ne respecte pas ses obligations;
par l'impossibilité pour le locataire-gérant d'exploiter le fonds (décès, incapacité...).

4. Le crédit-bail

Le crédit-bail est une location avec à la fin de la période de location une option d'achat pour une somme tenant compte des versements effectués à titre de loyers. Il est issu de la pratique américaine du «leasing». Plusieurs formes de crédit-bail existent; celle qui nous concerne est celle d’un crédit-bail sur un fonds de commerce.

a. La sous-location

La sous-location est le contrat par lequel un locataire met à la disposition d'un tiers tout ou partie des locaux loués, moyennant le versement d'un loyer.

La sous-location est interdite, sauf stipulation contraire dans le contrat de bail ou accord expresse du bailleur.

L’éventuelle demande de sous-location doit être faite par le locataire par acte extra-judiciaire (exploit d’huissier) ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Si le bailleur ne fait pas connaître s’il entend concourir à l’acte dans les 15 jours de la réception de cet avis ou si le bailleur a déjà donné son autorisation ou s’il refuse d’intervenir ou s’il refuse de répondre, il est passé outre.

XII. Les garanties des opérations juridiques de l’entreprise (sûretés) : les sûretés en droit OHADA

Si le crédit facilite le développement des affaires, les sûretés quant à elles facilitent l’obtention du crédit. Plus on a de sûretés à offrir, plus on aura de chances d’obtenir du crédit. Elles permettent, en plus du droit de gage général, de se prémunir contre la menace du non-paiement, du non paiement à l’échéance ou du paiement partiel d’une créance. Le droit OHADA (Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires) a pris conscience du rôle primordial des sûretés en organisant dans un acte uniforme le régime des différentes sûretés que peut offrir le débiteur au créancier pour renforcer la confiance que ce dernier lui fait en acceptant de lui accorder un crédit. L’acte uniforme portant organisation des sûretés ( ci-dessous dénommé AUS) a été adopté en 1997 et est entré en vigueur en 1998. Ce texte s’inspire du code civil mais comporte quelques originalités. Il comprend cinq titres répartis en 151 articles.

Les sûretés sont définies à l’article 1 de l'AUS : les moyens accordés au créancier par la loi de chaque Etat partie ou la convention des parties pour garantir l’exécution des obligations, quelle que soit la nature juridique de celles-ci .
Dans la pratique, on utilise parfois indifféremment les termes de sûreté et de garantie mais on admet que la garantie est plus large que la sûreté. La garantie peut être définie comme tout moyen qui permet au créancier de faire face à l’insolvabilité de son débiteur.

La sûreté a essentiellement pour rôle de garantir la solvabilité du débiteur, en cela, elle est marquée par son caractère accessoire alors que la garantie peut avoir une autre fonction que celle d’assurer l’exécution de l’obligation, même si elle permet d’arriver à ce résultat. Certains mécanismes du droit des obligations comme la délégation imparfaite ou la compensation sont à cet égard, considérés comme des garanties de paiement.

C’est pourquoi on dit souvent que « toute sûreté est une garantie mais toute garantie n’est pas une sûreté».

Les sûretés sont variées et sont par conséquent susceptibles de plusieurs classifications mais la distinction majeure est celle qui oppose les sûretés réelles aux sûretés personnelles. Les premières ont pour but l’affectation d’un bien à la garantie de la créance. L’article 2 de l'AUS définit de manière plus précise la sûreté comme : « le droit du créancier de se faire payer, par préférence, sur le prix de réalisation du bien meuble ou immeuble affecté à ma garantie de l’obligation de son débiteur ».
Les secondes permettent quant à elles au débiteur d’offrir un second débiteur à son créancier pour garantir ses obligations autrement dit pour réduire les risques de sa défaillance.

L’article 2 AUS définit la sûreté personnelle comme « l’engagement d’une personne de répondre de l’obligation du débiteur principal en cas de défaillance de celui-ci ou à première demande du bénéficiaire de la garantie ». Les sûretés personnelles aboutissent ainsi à une multiplication des personnes et donc des patrimoines qui peuvent répondre d’une même dette.

Lorsqu’elles ne sont pas imposées par la loi (sûretés légales et dans une certaine mesure sûretés judiciaires), le débiteur et le créancier disposent d’une liberté dans le choix de la sûreté qui convient le mieux à leur opération et à leurs intérêts. Le débiteur peut même offrir plusieurs sûretés pour la garantie d’une même dette et il peut arriver que les sûretés personnelles et les sûretés réelles soient cumulées c’est-à-dire consenties pour la garantie d’une même dette. Le créancier se trouve ainsi renforcé dans sa position en réduisant les risques de défaillance mais le débiteur épuise son crédit en diminuant les sûretés qu’il est susceptible d’offrir.

L’acte uniforme OHADA portant organisation des sûretés n’a pas consacré un titre spécifique aux sûretés réelles comme il l’a fait pour les sûretés personnelles. Pourtant, on retrouve dans le texte les dispositions consacrées aussi bien aux sûretés réelles qu’aux sûretés personnelles.

Le régime des sûretés, s’il se trouve pour l’essentiel dans l’acte uniforme relatif aux sûretés est complété par des dispositions éparses qui se trouvent dans d’autres actes uniformes comme l’acte uniforme relatif aux procédures collectives d’apurement du passif (AUPCAP), l’acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement des créances et des voies d’exécution ( AUPSRVE) principalement et dans une certaine mesure l’acte uniforme relatif au droit commercial général (AUDCG) et l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique (AUSCGIE).

1.Les sûretés personnelles

La sûreté personnelle est définie comme « l’engagement d’une personne de répondre de l’obligation du débiteur principal en cas de défaillance de celui-ci ou à première demande du bénéficiaire de la garantie ». Les sûretés personnelles permettent l’adjonction d’un second débiteur au débiteur principal. Celui-là s’engage à exécuter l’engagement en cas de défaillance de celui-ci. L’ensemble du patrimoine du garant répond de la dette contrairement aux sûretés réelles où une partie seulement des biens de celui qui s’engage répond des engagements qu’il a pris en faveur du débiteur principal. Les sûretés personnelles sont très utilisées dans la pratique pour la garantie de toutes sortes de dettes. Elles présentent plusieurs avantages. En effet, leur simplicité de constitution, leur coût de constitution relativement faible et leur facilité de réalisation jouent en faveur de leur grande utilisation aussi bien par les particuliers que par les commerçants.

Les sûretés personnelles sont numériquement moins nombreuses que les sûretés réelles. On peut les distinguer suivant leur origine selon qu’elles sont légales, judiciaires ou conventionnelles, mais on les distingue surtout en fonction de leur nature. En fonction de ce critère, il y en a trois à savoir le cautionnement, la lettre de garantie et la lettre d'intention. Historiquement, le cautionnement est la sûreté personnelle la plus ancienne. Elle date de l’époque du code civil qui l’a règlementée avec beaucoup de précision.

La lettre de garantie, qui est une variété d’une forme plus connue qui est la garantie indépendante, est pour sa part relativement récente. Sa naissance se situe autour des années 1970. D’abord connue dans les relations commerciales internationales, elle rentre progressivement dans les relations internes.

A l’origine, elle a surtout été considérée comme une alternative au cautionnement et plus exactement une solution à la rigueur du cautionnement. Mais, dans la forme au moins, elle ne s’éloigne pas très profondément du cautionnement même si certains de leurs caractères s’opposent radicalement. Quant à la lettre d’intention, c’est une sûreté personnelle toute particulière.

La lettre d’intention est également considérée comme une forme de sûreté personnelle. Encore appelée lettre de patronage ou lettre de confort et en anglais « gentlemen’s agreement », elle peut être définie comme l’engagement que prend une personne, généralement une personne morale de faire tout ce qui est de son pouvoir pour que le débiteur puisse honorer ses obligations. Elle est surtout utilisée dans les rapports entre les sociétés-mères et leurs filiales, les premières favorisant l’obtention par les secondes de crédit auprès des banques.

La nature des engagements du tiers en faveur du créancier est variable. Suivant les cas, l’engagement du signataire de la lettre sera qualifié soit de cautionnement soit de lettre de garantie de même qu’il pourra constituer une obligation de faire ou de ne pas faire voire un simple engagement moral. Le droit OHADA n’a pas fait de la lettre d’intention une sûreté personnelle à part entière mais rien n’interdit son utilisation dans la pratique.

2. Les sûretes réelles

Les sûretés réelles permettent l’affectation d’un ou de plusieurs biens mobiliers ou immobiliers à la garantie d’une obligation en général ou d’une dette en particulier. Parce qu’elles portent sur un bien, les sûretés réelles créent toujours au profit du créancier un droit sur ce bien contrairement aux sûretés personnelles où celui qui s’engage affecte tout son patrimoine à la garantie de son engagement. Le créancier devient titulaire d’un droit de préférence ce qui signifie qu’en cas de défaillance, il peut saisir et faire vendre en justice le ou les biens considérés et se faire payer en priorité.
Le créancier jouit donc d’un droit particulier sur les éléments d’actif du débiteur qui reste cependant propriétaire ou peut redevenir propriétaire à la suite du paiement de la créance garantie. Il devient aussi, dans certains cas, titulaire d’un droit de suite c’est-à-dire qu’il acquiert le droit de poursuivre le bien en quelque main qu’il se trouve. Les sûretés réelles sont susceptibles de diverses classifications. D’abord, en fonction de l’objet sur lequel elles portent.

La sûreté réelle peut porter sur un bien isolé, par exemple : une hypothèque sur un immeuble, un gage sur un véhicule) ; elle peut porter sur une quantité de choses déterminées (exemple : le nantissement d’un stock de marchandises) ; elle peut porter sur l’ensemble de l’actif du débiteur (exemple : les privilèges généraux).

Dans les deux premiers cas, on dit que la sûreté est spéciale, dans le second cas, elle est générale. Toujours suivant l’objet, les sûretés réelles peuvent être mobilières ou immobilières selon que l’objet de la garantie est un meuble corporel (ex : marchandises) ou incorporel (ex : part sociale, fonds de commerce) ou un immeuble. Ensuite, en fonction de leur origine. Les sûretés réelles peuvent être légales, judiciaires ou conventionnelles. Lorsqu’elles sont légales, elles sont accordées directement par l’Etat en considération de la qualité de la créance ( cas des créances du trésor, du fisc ou des organismes de sécurité sociale qui sont les créances de l’Etat lui-même) ou de la qualité du créancier qui mérite une protection particulière ( cas des créances de salaire). Ces sûretés sont alors soit des privilèges soit des hypothèques légales.

Quant aux sûretés judiciaires, il s’agit de mesures conservatoires, provisoires prises par le juge à la demande du créancier et destinées à empêcher qu’un débiteur n’organise son insolvabilité.
Dans cette catégorie, il y a l’hypothèque judiciaire et certains nantissements judiciaires. Mais, les sûretés sont le plus souvent conventionnelles c’est-à-dire qu’elles résultent d’un accord entre le créancier et le débiteur qui accepte de les consentir ( cas du banquier qui demande une hypothèque pour accorder un crédit immobilier). Enfin, on peut distinguer suivant que les sûretés sont avec ou sans dépossession. Dans le premier cas, le bien objet de la garantie est remis au créancier ou à un tiers ; dans le second cas, le bien reste en possession du débiteur.

L’acte uniforme OHADA relatif aux sûretés n’a pas consacré un titre à la réglementation des sûretés réelles comme il l’a fait pour les sûretés personnelles. Pourtant il les règlemente toutes. Par ailleurs, si l’essentiel des dispositions sur les sûretés réelles sont contenues dans l’acte uniforme relatif aux sûretés, il faut parfois se référer à d’autres textes comme l’acte uniforme portant droit commercial général et l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique et dans un moindre mesure l’acte uniforme portant procédures simplifiées de recouvrement des créances et voies d’exécution ou l’acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif.

Les dispositions qui sont consacrées aux sûretés réelles en droit OHADA peuvent être regroupées selon qu’elles concernent l’hypothèque, le gage ou les privilèges. Le droit uniforme est même allé plus loin en organisant - bien que ce soit de manière assez indirecte, certaines sûretés réelles que l’on qualifiera de « spéciales ».

2.1. L’ hypothèque

L’hypothèque est une sûreté immobilière qui porte sur un immeuble. Elle n’emporte pas la dépossession immédiate du propriétaire contrairement à l’antichrèse qui est une autre sûreté réelle immobilière emportant dépossession du débiteur. L’antichrèse n’a pas été règlementée par le droit OHADA contrairement par exemple au droit français qui, depuis l’ordonnance de 2006 organise cette sûreté aux articles 2387 à 2392 nouveaux du code civil. L’hypothèque est une sûreté qui confère à son titulaire un droit de suite et un droit de préférence. Puisqu’il n’y a pas dépossession immédiate du débiteur, l’affectation du bien à la garantie s’opère au moyen d’une mesure de publicité qui informe suffisamment les tiers des droits accordés au créancier bénéficiaire de sorte que le dessaisissement n’est plus nécessaire.

L’hypothèque est une garantie très utilisée - particulièrement dans les Etats de la zone OHADA - pour plusieurs raisons :
Le constituant en premier lieu y trouve avantage : il conserve l’utilité du bien et la maîtrise totale puisque cette garantie n’emporte pas dépossession. La seule limite à sa liberté est d’éviter de diminuer la valeur de l’immeuble. L’absence de dépossession a pour avantage qu’il peut obtenir plusieurs crédits dans la limite de la valeur totale du bien.
Les tiers et les autres créanciers trouvent également avantage à l’hypothèque : ils en sont informés par la publicité qui en est faite et le classement entre les créanciers hypothécaires est simple, puisqu’il repose sur l’ancienneté par rapport à la date d’inscription.
Enfin, le créancier bénéficiaire trouve avantage à l’hypothèque car elle lui confère un droit de préférence bien classé, il vient en troisième position dans l’ordre en cas de vente de l’immeuble comme on le verra dans le classement des sûretés.

L’Acte Uniforme, en ses articles 117 et suivants constitue le texte de base en matière de réglementation de l’hypothèque. Mais ce texte doit être complété sur certains points par les législations nationales auxquelles l’acte uniforme a expressément renvoyé (Voir les articles 11, 122 et 124 AUS). Il s’agit surtout des lois relatives aux régimes fonciers et domaniaux. En plus, il faut y ajouter les dispositions relatives à la saisie immobilière contenues dans l’AUPSRVE et dans une certaine mesure les dispositions relatives aux procédures collectives (AUPCAP) pour ce qui est du sort réservé au créancier bénéficiaire d’une hypothèque en cas d’ouverture d’une procédure contre le débiteur. Le régime de droit commun est celui de l’hypothèque conventionnelle mais il y a également des régimes spéciaux propres aux hypothèques légales et à l’hypothèque judiciaire. Ces hypothèques dites spéciales ne le sont que sur les points qui dérogent à ce régime de droit commun.

2.2. Le gage

Le gage est défini à l’article 44 de l’AUS comme le contrat par lequel un débiteur remet une chose mobilière à son créancier ou à un tiers pour sûreté de sa dette. Vous avez dû couper malencontreusement cette partie Le gage est donc une sûreté et plus particulièrement une sûreté réelle. C’est une sûreté mobilière contrairement à l’hypothèque qui est une sûreté immobilière. Il est parfois appelé nantissement. Le gage répond à certaines conditions de fond et de forme et confère au créancier le droit de se faire payer sur la chose objet du gage par préférence aux autres créanciers.

Le succès du gage tient à plusieurs raisons : d’abord, sa simplicité de constitution, le contrat de gage n’a pas besoin de beaucoup de formalités et il n’a pas besoin d’être inscrit pour être valable entre les parties ;
ensuite, la puissance que donne au créancier la possession du meuble ( l’efficacité du gage tient au fait que le débiteur se dépouille d’un bien valant éventuellement plus cher que la dette garantie et ce, jusqu’à complet paiement);
enfin, l’efficacité du gage en cas de procédures collectives contre le débiteur, cette efficacité tenant elle-même au fait de la dépossession.

Le gage peut porter sur les meubles corporels ou les biens incorporels aussi divers et variés que le fonds de commerce, les parts sociales, etc.. A cette diversité d’objets s’ajoute une diversité de sources. En principe conventionnel, le gage peut aussi être d’origine légale (cas du gage sur véhicule automobile) ou judiciaire.

2.3. Les privilèges

Le privilège peut être défini comme un droit que la qualité de la créance donne au créancier d’être préféré ( par la loi et automatiquement) aux autres créanciers. Il se caractérise par deux éléments. Le premier est son origine légale (les privilèges ont une seule source qui est la loi, il n’ y a pas de privilège sans texte et cette loi est d’interprétation stricte). Le second est l’attribution en fonction de la qualité de la créance. Les privilèges bénéficient soit aux créanciers privés dont les créances sont modiques mais dignes d’intérêt pour des raisons de dignité humaine ou de justice sociale soit aux créanciers publics : trésor, sécurité sociale (pour des raisons d’intérêt général).

On distingue essentiellement les privilèges généraux qui portent sur l’ensemble de l’actif mobilier et immobilier du débiteur et les privilèges spéciaux qui sont essentiellement mobiliers et portent sur un meuble déterminé de l’actif du débiteur. Cependant, la nature mobilière ou immobilière du privilège ne se déduit pas de la nature de la créance à laquelle elle sert de garantie ; seule importe l’assiette sur laquelle porte le droit de préférence : un privilège sur un immeuble même s’il garantit une créancier mobilière s’appelle privilège immobilier.
Les privilèges confèrent essentiellement un droit de préférence qui permet au bénéficiaire d’être payé suivant l’ordre prévu par l’acte uniforme (articles 148 et 149 AUS). Il doit donc procéder par la mise en oeuvre des procédures de distribution et donc d’une voie d’exécution.

En principe, les privilèges, qu’ils soient généraux ou spéciaux sont d’origine légale et ne sont pas soumis à l’exigence de publicité pour leur opposabilité aux tiers. Toutefois, l’article 108 de l'AUS impose la publicité de certains privilèges. C’est le cas, en particulier, des privilèges pour les créances fiscales, douanières, et des organismes de sécurité sociale lorsque ces créances sont au-delà d’un certain montant prévu par la loi. Les conflits qui les opposent entre eux lorsqu’ils portent sur un même bien ont été réglés.

2.4. Les sûretés spéciales

Plusieurs éléments caractérisent ces sûretés spéciales qui ne constituent véritablement pas une catégorie homogène. Il s’agit pour la plupart de sûretés réelles mobilières c’est-à-dire qu’elles portent surtout sur les meubles et exceptionnellement sur les immeubles. Leur réglementation telle qu’elle ressort des textes est légère, leur régime n’étant pas rigoureux. Ces mécanismes n’ont pas un rôle exclusif de garantie. Ils ont en plus un autre rôle à jouer. C’est ainsi qu’ils sont pour certains des techniques de crédit ( cas du crédit-bail) des techniques de vente (cas de la clause de réserve de propriété) ou de mécanisme d’exécution du droit des obligations (cas du droit de rétention). Elles ne sont pas expressément prévues par l’acte uniforme sur les sûretés en dehors du droit de rétention.

A. Le classement des sûretés

La procédure de distribution du prix de vente des biens mobiliers et immobiliers saisis relève en principe des voies d’exécution. Cette distribution doit cependant suivre un ordre déterminé à l’avance et qui relève, lui, du droit des sûretés. L’Acte Uniforme prévoit un classement c’est-à-dire un ordre de priorité aussi bien en matière immobilière qu’en matière mobilière respectivement aux articles 148 et 149. Il existe également un autre classement qui distingue toujours selon qu’il s’agit de bien meuble ou immeuble mais qui concerne uniquement les créanciers soumis à une procédure collective et plus précisément à une procédure de liquidation des biens car seule cette procédure aboutit, contrairement aux autres à l’apurement du passif du débiteur.



1) Le classement lorsque le débiteur est en situation normale

A. Le classement en matière immobilière

les créanciers des frais de justice engagés pour parvenir à la réalisation du bien vendu et à la distribution elle-même du prix ;
les créanciers de salaires superprivilégiés ;
les créanciers titulaires d'une hypothèque conventionnelle ou forcée et les créanciers séparatistes inscrits dans le délai légal, chacun selon le rang de son inscription au livre foncier ;
les créanciers munis d'un privilège général soumis à publicité chacun selon le rang de son inscription au Registre du commerce et du crédit mobilier ;
les créanciers munis d'un privilège général non soumis à publicité selon l'ordre établi par l'article 107 ci-dessus ;
les créanciers chirographaires munis d'un titre exécutoire lorsqu'ils sont intervenus par voie de saisie ou d'opposition à la procédure.

B. le classement en matière mobilière

les créanciers des frais de justice engagés pour parvenir à la réalisation du bien vendu et à la distribution elle-même du prix ;
les créanciers de frais engagés pour la conservation du bien du débiteur dans l'intérêt des créanciers dont le titre est antérieur en date ;
les créanciers de salaires superprivilégiés ;

les créanciers garantis par un gage selon la date de constitution du gage ;
les créanciers garantis par un nantissement ou un privilège soumis à publicité, chacun selon le rang de son inscription au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier;
les créanciers munis d'un privilège spécial, chacun suivant le meuble sur lequel porte le privilège ; en cas de conflit entre créances assorties d'un privilège spécial sur le même meuble, la préférence est donnée au premier saisissant ;
les créanciers munis d'un privilège général non soumis à publicité selon l'ordre établi par l'article 107 ci-dessus;
les créanciers chirographaires munis d'un titre exécutoire lorsqu'ils sont intervenus par voie de saisie ou d'opposition à la procédure de distribution.

C. Lorsque le débiteur est en liquidation des biens

a) Le classement en matière immobilière


1°)les créanciers des frais de justice engagés pour parvenir à la réalisation du bien vendu et à la distribution elle-même du prix ;

2°) les créanciers de salaires superprivilégiés en proportion de la valeur de l’immeuble par rapport à l’ensemble de l’actif ;

3°) les créanciers hypothécaires et séparatistes inscrits dans le délai légal, chacun selon le rang de son inscription au livre foncier ;

4°) les créanciers de la masse;

5°) les créanciers munis d'un privilège général selon l’ordre établi par les articles 107 et 108 de l’acte uniforme sur les sûretés c’est-à-dire d’abord ceux munis d’un privilège non soumis à publicité et ensuite ceux titulaires d’un privilège soumis à publicité ;

6°) les créanciers chirographaires munis d'un titre exécutoire lorsqu'ils sont intervenus par voie de saisie ou d'opposition à la procédure.

Lorsque les sommes sont insuffisantes pour désintéresser totalement tous les créanciers de frais de justice, les salariés superprivilégiés, les créanciers de la masse, les créanciers munis d’un privilège général et les créanciers chirographaires, ils sont payés proportionnellement au montant de leur créance c’est-à-dire au marc le franc.

D. le classement en matière mobilière

1les créanciers des frais de justice engagés pour parvenir à la réalisation du bien vendu et à la distribution elle-même du prix ;
2les créanciers de frais engagés pour la conservation du bien du débiteur dans l'intérêt des créanciers dont les titres sont antérieurs en date ;
3les créanciers de salaires superprivilégiés en proportion de la valeur du meuble par rapport à l’ensemble de l’actif;
4les créanciers garantis par un gage selon la date de constitution du gage ;
5les créanciers garantis par un nantissement ou un privilège soumis à publicité, chacun selon le rang de son inscription au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier;
6les créanciers munis d'un privilège mobilier spécial, chacun suivant le meuble sur lequel porte le privilège ;
7les créanciers de la masse ;
8les créanciers munis d'un privilège général selon l'ordre établi par les articles 107 et 108 de l'AUS.
E. Les créanciers chirographaires.

Lorsque les sommes sont insuffisantes pour désintéresser totalement tous les créanciers de frais de justice, les créanciers de frais de conservation, les salariés superprivilégiés, les créanciers munis d’un privilège mobilier spécial, les créanciers de la masse, les créanciers munis d’un privilège général et les créanciers chirographaires, ils sont payés proportionnellement au montant de leur créance c’est-à-dire au marc le franc.



Deuxième partie : Les sociétés commerciales

les sociétés commerciales en droit congolais sont régies Décret du 27 février 1887 (tel que complété et modifié par le décret du 23 juin 1960), arrêté royal du 22 juin 1926, décret du 24 mars 1956, Code civil livre III (articles 446.1 à 446.6).

I. Définition et typologie en droit congolais
1. Définition de la société commerciale(art. 446 al.1 CCL III)

L’article 446.1 du Code civil livre III définit la société comme « un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun en vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter ».
Cette définition fait ressortir le caractère contractuel et pluripersonnel, ce qui exclut la société unipersonnelle. Au-delà de sa forme contractuelle, la société revêt une dimension institutionnelle et est dotée de la personnalité morale.
1.1. Typologie des sociétés en droit congolais (article 1er, décret du 27 février 1887)

Le droit congolais distingue cinq formes de sociétés commerciales :
Société en nom collectif (SNC) : Tous les associés (personnes physiques) ont la qualité de commerçant et sont liés solidairement et indéfiniment au passif social.
Société en commandite simple (SCS) : Coexistence de deux catégories d’associés : les commandités qui ont la qualité de commerçant et dont la responsabilité au passif social est solidaire et indéfinie, les commanditaires qui n’ont pas nécessairement la qualité de commerçant et dont la responsabilité au passif social est limitée à leurs apports respectifs.
Société privée à responsabilité limitée (SPRL). A mi-chemin entre les sociétés de personnes et les sociétés des capitaux, la société privée à responsabilité limitée est celle dans laquelle les droits des associés sont représentés par des parts sociales qui ne sont pas librement cessibles ou transmissibles. La responsabilité des associés au passif social est limitée à leurs mises initiales (apports).
Société par actions à responsabilité limitée (SARL) Société de capitaux, la SARL est une société ouverte et dominée par l’intuitus pecunia. La responsabilité des actionnaires au passif social est limitée au montant de leurs apports respectifs, en d’autres termes à leurs mises initiales. La constitution d’une SARL est conditionnée par un nombre minimum d’actionnaires(sept) et l’obtention de l’autorisation présidentielle.
Société coopérative (Décret du 24 mars 1956). Elle regroupe au moins dix personnes et son objet social consiste en la promotion des intérêts économiques et sociaux des membres par la mise en oeuvre des principes de la coopération. La société coopérative est caractérisée par trois éléments, à savoir : la mobilité des coopérateurs ; la variabilité du capital social ; la responsabilité solidaire et indéfinie de principe.

1.2. Attributs de la personnalité juridique

L’article 1er du décret du 27 février 1887 reconnaît aux sociétés une personnalité juridique distincte de celle des associés. Cette personnalité s’acquiert soit après le dépôt des statuts au greffe du tribunal de commerce (pour la SNC, SCS, SPRL), soit après l’obtention de l’autorisation de l’Exécutif pour la SARL ou l’autorisation du gouverneur de province pour la société coopérative.
Dotée de la personnalité morale (“personnalité civile” ou “personnalité juridique”), la société a un nom (dénomination sociale ou raison sociale), une nationalité, une adresse (siège social), un patrimoine, une capacité de jouissance dans les limites de ce que la loi et l’objet social permettent (spécialité légale et spécialité statutaire des sociétés) et son incapacité d’exercice est atténuée par l’intervention de ses représentants légaux. Sujet de droits et obligations, sa responsabilité peut être mise en cause.

1.3. Responsabilité des sociétés et des dirigeants sociaux

En vertu de la théorie du mandat, la société est responsable des actes posés par ses représentants. Sa responsabilité est également engagée pour les actes posés par ses préposés.

A. Irresponsabilité pénale de la société

A l’exception de certaines dispositions législatives en matière économique, il est de principe qu’une société est pénalement irresponsable.
B. Responsabilité des fondateurs et des dirigeants sociaux : Les fondateurs

sont solidairement responsables du préjudice résultant de la nullité de la société ou de toute autre irrégularité relative à la constitution de la société. Les dirigeants sociaux sont responsables de l’exécution du mandat qui leur est confié et des fautes commises dans leur gestion. Leur responsabilité peut aussi être mise en cause en cas de violation de la loi ou des statuts. Les dirigeants sociaux peuvent, dans le cadre d’une action en comblement du passif social, être tenus solidairement et indéfiniment du passif social lorsqu’ils ont compromis la situation financière de la société par des prélèvements ; de même en est-il si par leur fait, il y a un désordre dans la tenue de la comptabilité ou s’ils se sont rendus coupables de fraude ou de dol au préjudice des créanciers sociaux ou associés.

C. Formation de la société (Statuts)

La forme authentique est obligatoire ( voir un notaire )· Ils doivent faire l'objet d'un dépôt au greffe du Tribunal de Grande Instance du lieu du siège social dans les six mois de leur date. Sanction : nullité de la société ou amende fiscale pour dépôt tardif. Même procédure pour les actes modificatifs des statuts et les actes de procuration relatifs à la signature sociale.
Ils doivent, par les soins du ministère de la justice, être publié au Journal Officiel. Ils doivent contenir certains mentions et préciser le respect de ce principe, dénomination, objet, siège, capital, etc ( voir article 5, Décret du 27 février 1887 )
L'acquisition de la qualité d'associé (SPRL) ou actionnaires (SARL) résulte de la fourniture des apports ( en espèces ou en nature). Les parts sociales (SPRL) ne sont cessibles ou transmissibles pour cause de mort que dans certaines conditions, selon les stipulations statutaires: souvent l'agrément de la majorité des autres associés est requise (voir conditions et procédures : articles 57 et 58 du 27 février 1997). Les actions (SARL) sont librement négociables
(ou transmissibles pour cause de mort), sauf atténuation de ce principe par les statuts (clauses d'agrément ou de préemption). Les associés ont un droit d'information et de regard sur les affaires de la société. Certaines règles de droit assurent la protection des minoritaires: annulation de décisions ou délibérations irrégulières, rôle des commissaires aux comptes, responsabilité des dirigeants sociaux, sanction de l'abus de majorité.

Les associés ont également un droit sur les bénéfices ( se référer aux statuts ou règle de proportionnalité en fonction des apports respectifs). Ils sont tenus de contribuer aux pertes de la société dans la limite de leur mise initiale (seul risque à cet égard, la perte de ce qui a déjà été apporté à la société) et de respecter tous leurs engagements, notamment de libérer les apports souscrits (sanction: risque d'exclusion de la société).
L'objet social doit être précis et limite. Il est une possibilité de prévoir des activités connexes ou complémentaires. La SRPL ne peut entreprendre certaines activités réservées à la SARL l'épargne et l'assurance.
Lieu où se déroule la vie juridique et administrative de la société. Critère de détermination de la nationalité des sociétés et du régime juridique applicable.
Toute entreprise ayant son siège d'exploitation au Congo doit y établir son siège social, ordonnance-loi n° 6-341 du 7 juin 1966.
Possibilité de transfert le siège social d'un lieu à l'autre à l'intérieur du territoire national (conditions et procédures : règles relatives aux modifications des Statuts).
Le transfert à l'étranger requiert pratiquement la dissolution de la société au Congo et sa reconstruction dans le pays choisi.
Capital social
IL doit être suffisant pour la réalisation de l'objet social ( sanction: responsabilité civile des fondateurs, le cas échéant ).
Souscription : intégrale lors de la constitution

Libération au départ : 20% ( SARL ) ou 50% ( SPRL ) au moins de la valeur des parts sociales correspondant aux apports en numéraire ( essences ), le reste devant faire l'objet d'appels de fonds complémentaires au fur et à mesure des appels des besoins de la société ( se référer aux statuts ).

il est une Possibilité de modifier le montant du capital social en hausse ou en baisse, en se conformant aux dispositions légales et statuaires en la matière : nécessité de convoquer l'assemblée générale extraordinaire, qui se prononcera dans les conditions requise pour la modification des statuts (majorité des trois quarts des voix).
Durée de la société

SPRL : durée déterminée ou indéterminée;
SARL : durée limitée à trente ans, avec possibilité de d'une prorogation : possibilité de proroger la durée de la société dans les conditions requises pour la modification des statuts.

Une société étrangère (siège social à l'étranger) peut implanter au Congo des succursales, comptoirs ou sièges quelconques d'opérations. L'acte constitutif de ces succursales, comptoirs ou sièges doit faire l'objet d'un dépôt ou greffe (et d'une mesure de publicité au journal officiel) à l'instar des actes constitutifs des sociétés congolaises. Cet acte doit indiquer les personnes préposées à l'établissement au Congo. La société étrangère concernée doit faire élection de domicile au Congo.

Mais l'Acte uniforme relatif au droit des sociétés et du groupement d'intérêt économique, crée des types de sociétés commerciales sous un jour plus adapté et plus approprié tout en simplifiant les règles de création et fonctionnement de ces sociétés commerciales.

II. La typologie des sociétés commerciales en droit OHADA
1. Définition et champ d’application

« La société commerciale est créée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par contrat, d’affecter à une activité, des biens en numéraire ou en nature, dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra
en résulter… ».

Les parties au contrat de société s’engagent à contribuer aux pertes et créent la société dans leur intérêt commun. Notons qu’une seule personne peut créer une SARL ou une SA. L’Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et au groupement d’intérêt économique s’applique aux sociétés commerciales et groupement d’intérêt économique ayant leur siège social dans un Etat membre de l’Ohada.
Cela inclut même les sociétés d'État (avec l’Etat comme actionnaire unique) et les sociétés d’économie mixte dans lesquelles l’Etat ou une personne morale de droit public est
associé.
2.1. Typologie des sociétés en droit ohada

Le droit Ohada comprend, outre les sociétés non immatriculées, le GIE et les quatre formes de sociétés commerciales ci-dessous qui jouissent, dès leur immatriculation au RCCM, d’une personnalité juridique distincte de celle des associés.
1) La société anonyme (SA)

La société anonyme (S.A) : les actionnaires ne sont responsables des dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports et dont les droits des actionnaires sont représentés par des actions (minimum du capital social d’une SA à 10.000.000 FCFA).

2)La société à responsabilité limitée (Sarl)

Les associés ne sont responsables des dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports et dont les droits sont représentés par les parts sociales, Minimum du capital social d’une SARL à 1.000.000 de francs CFA. (article 309).
3) La société en commandite simple (S.C.S)

Dans ce type de société, coexistent un ou plusieurs associés indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales appelées " associées commanditées ", avec un ou plusieurs associés responsables des dettes sociales dans la limite de leurs apports (associés commanditaires ou associés en commandite) et dont le capital est divisé en part sociale (article 293).
4) La société en nom collectif (SNC)

Dans les SNC, tous les associés sont commerçants et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales (article 270). La société en participation est celle dans laquelle les associés conviennent qu’elle ne sera pas immatriculée au registre du commerce et du crédit mobilier et qu’elle n’aura pas de personnalité morale.

Elle peut être prouvée par tous moyens (article 854). Si aucune organisation n’est prévue, les dispositions relatives aux sociétés en nom collectif sont applicables aux associés. La société de fait est composée de deux ou plusieurs personnes physiques ou morales qui se comportent comme des associés sans avoir créé une des sociétés reconnues par l’Acte uniforme (article 864).

Si son existence est reconnue par le juge, les dispositions relatives aux sociétés en nom collectif sont applicables aux associés. Le groupement d’intérêt économique (G.I.E) renferme deux ou plusieurs personnes physiques ou morales. Ces personnes mettent en ?uvre pour une durée déterminée, tous les moyens pouvant faciliter ou développer l’activité économique des membres, améliorer ou accroître les résultats de cette activité (article 869). Il peut être constitué avec ou sans capital.

La constitution des sociétés commerciales renvoie à leur naissance : c’est donc se poser la question de savoir comment les sociétés commerciales sont-elles créées, comment naissent-elles ? La constitution des sociétés commerciales est soumise à des conditions, lesquelles, lorsqu’elles ne sont pas réunies sont sanctionnées par la nullité et la responsabilité des fondateurs et des premiers dirigeant .


III. Les conditions de constitution des sociétés commerciales

Les conditions de constitution des sociétés commerciales sont de deux ordres : il y a des conditions de fond (Paragraphe 1) d’une part et des conditions de forme (Paragraphe 2) d’autre part.
A. Les conditions de fond

Malgré la controverse doctrinale qui a existé pendant un certain temps concernant la nature de la société, nul ne peut nier le fait que la société soit un contrat. Pour preuve, l’article 4 AUSCG et l’article 105 AUSCG qui dispose qu’ : « entre la date de constitution de la société et celle de son immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier, les rapports entre les associés sont régis par le contrat de société et par les règles générales du droit applicable aux contrats et aux obligations ».

Ces règles dont il est question constituent le Code des obligations civiles et commerciales. Ainsi, la société commerciale en tant que contrat est soumise aux conditions de validité prévues à l’article 8 du code civil livre III. Toutefois, la société est également soumise à des règles particulières de constitution. La société peut être créée par deux ou plusieurs personnes (Article 4) comme être unipersonnelle. Aux termes de l’article 5 : « la société commerciale peut également être créée, dans les cas prévus par le présent Acte uniforme, par une seule personne, dénommée associé unique, par un acte écrit ». La loi a prévu la société d’une seule personne dans deux cas : la S.A.R.L (article 309, alinéa 2) et la S.A (article 385, alinéa 2).

B. Les conditions de fond particulières de constitution des sociétés commerciales

les apports;
le partage des bénéfices et la participation aux pertes;
l’affectio societatis.

La combinaison des articles 4 et 37 AUSCG met en évidence l’idée selon laquelle, les associés doivent obligatoirement faire des apports. En effet, il existe trois types d’apports : en nature, en numéraire et en industrie. Les deux premiers types d’apports sont des apports capitalisés c’est-à-dire ceux qui entrent dans la composition du capital social. Les apports en nature sont les apports de tout bien, meuble ou immeuble, corporel ou incorporel autre que du numéraire c’est-à-dire en espèces monétaires. Donner juste la définition des différents apports.

Il existe deux modalités de l’apport en nature : l’apport en pleine propriété et l’apport en jouissance. Ils sont prévus aux articles 46 et 47 AUSCG. Il y a apport en pleine propriété, lorsque l’associé transfère la propriété de son bien à la société et le perd définitivement le bien au profit de celle-ci. Il ne pourra le récupérer en cas de dissolution de la société. L’apport en pleine propriété s’apparente avec la vente certes, mais à la différence de celle-ci l’associé ne reçoit aucun prix en contrepartie, mais des droits sociaux.

Le législateur OHADA a prévu les modalités de réalisation des apports en nature. Ainsi, aux termes de l’article 45 AUSCGIE, les apports en nature sont réalisés par les transferts des droits réels ou personnels correspondant aux biens apportés et par la mise à la disposition effective de la société des biens sur lesquels portent ces droits. En outre, il est précisé que les apports en nature sont libérés intégralement lors de la constitution de la société. On dit qu’une société est constituée lorsque ses statuts ont été signés par les associés.

Si un bien ou un droit soumis à publicité est apporté, il peut être publié avant que la société ne soit immatriculée au RCCM. Lorsqu’un fonds de commerce est apporté en pleine propriété, il doit y avoir une publicité comme c’est le cas pour la vente sous peine d’inopposabilité aux tiers.

L’apport en jouissance renvoie à l’hypothèse où l’apporteur ne confère qu’un simple droit de créance, un peu comme celui d’un preneur à bail. Donc l’apporteur en garde la pleine propriété et en cas de dissolution le bien peut être récupéré. Toutefois, si l’apport en jouissance porte sur des choses de genre ou sur des biens appelés à être renouvelés pendant la durée de la société, celle-ci devient propriétaire des biens, à charge pour elle d’en rendre une pareille quantité, qualité et valeur à l’apporteur. Dans ce cas précis, l’apporteur est garant envers la société comme un vendeur envers l’acheteur.

Les apports en nature posent le problème de leur évaluation. Il appartient aux associés de les évaluer et de faire figurer cette évaluation dans les statuts. Si dans les SA les apports en nature doivent obligatoirement faire l’objet d’une évaluation par un commissaire aux apports, tel n’est pas le cas dans les SARL où l’évaluation ne devient obligation que lorsque la valeur de chaque apport ou de l’ensemble des apports en nature est supérieure à 5.000.000.

En effet, il peut y avoir surévaluation des parts ou actions, c’est-à-dire lorsque l’apporteur reçoit plus d’actions ou de parts que ce à quoi il devrait avoir droit ou sous-évaluation. Le législateur OHADA a prévu l’évaluation des apports en nature dans les sociétés anonymes et les sociétés à responsabilité limitée.

Ainsi les articles 312 et 400 disposent respectivement que : « cette évaluation est faite par un commissaire aux apports dès lors que la valeur de l’apport ou de l’avantage considéré, ou que la valeur de l’ensemble des apports ou avantages considérés, est supérieure à cinq millions (5000.000) de francs CFA » et que : « les apports en nature et / ou les avantages particuliers doivent être évalués par un commissaire aux apports ». Les commissaires aux apports sont choisis parmi les commissaires aux comptes à l’unanimité par les futurs associés ou, à défaut, par le président de la juridiction compétente, à la demande des fondateurs de la société ou de l’un d’entre eux.

Il faut dire cependant que pour remédier au problème de la surévaluation, le législateur a prévu la libération entière des apports en nature lors de la constitution de la société (Article 45), leur évaluation par les associés sous le contrôle d’un commissaire aux apports et enfin leur évaluation dans les statuts. Au-delà des apports en nature comme apport capitalisé, il y'a les apports en numéraire.

Les apports en numéraire sont ceux qui consistent à mettre une somme d’argent à la disposition de la société. Ils posent deux problèmes : la souscription et la libération.
La souscription est la promesse faite par l’associé de réaliser un apport en numéraire. Quant à la libération, elle consiste en l’exécution de cette promesse et au versement de la somme due dans les caisses sociales.

L’article 41 AUSCG et GIE dispose que sauf disposition contraire du présent Acte uniforme, les apports en numéraire sont libérés intégralement lors de la constitution de la société. Cette disposition doit être complétée par l’article 313 AUSCGIE qui prévoit le dépôt des fonds par le fondateur dans un compte en banque ouvert au nom de la société en formation ou à l’étude d’un notaire et l’article 389 qui dispose que les actions représentant des apports en numéraire sont libérées, lors de la souscription du capital, d’un quart au moins de leur valeur nominale. En tout état de cause, si les sommes restant dues à la société ne sont pas versées dans les délais prévus, elles portent de plein droit intérêt au taux légal à compter du jour où le versement devait être effectué, sans préjudice de dommages et intérêts, s’il y a lieu.

L’apport non capitalisé c’est l’apport en industrie. Il n’apparait qu’une seule fois dans l’Acte Uniforme c’est-à-dire à l’article 40 AUSCG. Son régime juridique n’est pas fixé par le législateur OHADA. Mais seule la main d’?uvre est considérée comme un apport en industrie. Autrement dit, l’apporteur en industrie doit être un travailleur ; pas comme les autres. Mais en cas de partage, l’apporteur en industrie doit avoir en droit Sénégalais, une part égale à celle de l’apporteur en numéraire dont l’apport est le plus modique.

C. Le régime juridique des sociétés

Le régime juridique recouvre les obligations des apporteurs et celles de la société. Aux termes de l’article 37 AUSCG : « chaque associé doit faire un apport à la société. Chaque associé est débiteur envers la société de tout ce qu’il s’est obligé à lui apporter en numéraire ou en nature ». En dehors de ces règles générales, il y a des règles particulières à chaque type d’apporteurs. Nous allons voir d’abord les obligations de celui qui fait de l’apport en nature, de l’apporteur en numéraire ensuite et enfin de l’apporteur en industrie. Selon qu’il s’agisse des apports en pleine propriété et en jouissance, les obligations de l’apporteur en nature varient. Ainsi, dans le premier cas, l’apporteur est garant envers la société comme un vendeur envers son acheteur. Dans le second cas, il faut faire une distinction entre les choses fongibles ou de genre c’est-à-dire interchangeables et les corps certains. S’il s’agit de choses fongibles, l’apporteur est garant envers la société comme un vendeur envers l’acheteur. S’il s’agit d’un corps certain, l’apporteur est tenu envers la société comme un bailleur envers son locataire. Il doit garantir à la société une jouissance paisible. L’apporteur en numéraire est tenu de verser à la date indiquée les sommes promises sinon en cas de retard, les sommes qui restent dues portent intérêt de plein droit aux taux légal, ceci, sans préjudice d’une condamnation au paiement de dommages et intérêts à la société.

Quant à l’apporteur en industrie, même si le législateur OHADA n’a rien prévu, il faut dire que ce dernier doit respecter ses engagements. La contrepartie des apports faits par les associés c’est le bénéfice des titres sociaux comme le précise l’article 51 AUSCG. Pour les sociétés anonymes, on parle d’actions et pour les autres sociétés, de parts sociales. Le législateur OHADA a prévu la transmission des titres sociaux. Dans les sociétés dans lesquelles les associés sont indéfiniment et solidairement responsables (S.N.C et S.C.S), la cession ne se fait qu’à l’unanimité des associés (Article 274 et 296).

Dans les S.A.R.L et les S.A., la cession est libre même si des limites sont constatées (majorité des associés non cédants représentant les trois quarts des parts sociales- article 319 AUSCG, agrément-article 321 AUSCG et 765 AUSCG. Au-delà des apports, nous avons la participation aux bénéfices et la contribution aux pertes. Le principe est que les droits ou titres sociaux prévus à l’article 53 AUSCG sont proportionnels au montant des apports faits par les parties. Mais rien n’empêche les associés de déroger à cette règle ; autrement dit qu’ils peuvent décider de donner plus de parts à un autre associé, à condition que cette clause ne soit pas léonine.

Il s’agit d’une stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l’exonérant de la totalité des pertes, ainsi que celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes. Quant à l’affectio societatis, c’est l’intention de s’associer, la volonté de collaborer ensemble sur un pied d’égalité au succès de l’entreprise commune.


D. Les conditions de forme

Les conditions de forme sont l’établissement de l’acte de la société et la publicité.
L’établissement de l’acte de société, c’est la formalisation de la volonté : il s’agit des statuts dont nous allons étudier la forme et le contenu. Pour ce qui concerne la forme des statuts, il faut dire que les statuts sont établis par acte notarié ou par un acte présentant des garanties d’authenticité dans un Etat partie c’est-à-dire qu’il doit être déposé auprès d’un notaire.
Les statuts peuvent également être rédigés par un acte sous seing privé. Dans ce cas, il est dressé autant d’originaux qu’il est nécessaire pour le dépôt d’un exemplaire au siège social et l’exécution des diverses formalités requises. Un exemplaire des statuts établi sur papier libre doit être remis à chaque associé sauf pour le cas des S.N.C et S.C.S où un exemplaire original est remis à chaque associé.
Quant au contenu des statuts, l’article 13 dispose que les statuts énoncent :
la forme de la société ;
la dénomination suivie le cas échéant de son sigle ;
la nature et le domaine de son activité, qui forment son objet social ;
son siège social ;
sa durée (celle-ci ne peut dépasser 99 ans);
l’identité des apporteurs en numéraire avec, pour chacun d’eux, le montant des apports, le nombre et la valeur des titres sociaux remis en contrepartie de chaque apport ;
l’identité des apporteurs en nature, la nature et l’évaluation de l’apport effectué par chacun d’eux, le nombre et la valeur des titres sociaux remis en contrepartie de chaque apport ;
l’identité des bénéficiaires d’avantages particuliers et la nature de ceux-ci ;
le montant du capital social ;
le nombre et la valeur des titres sociaux émis, en distinguant, le cas échéant, les différentes catégories de titres créées ;
les stipulations relatives à la répartition du résultat, à la constitution des réserves et à la répartition du boni de liquidation ;

E. Les modalités de fonctionnement.
C
Douze mentions obligatoires doivent donc figurer dans les statuts ; à défaut, tout intéressé peut demander au Tribunal dans le ressort duquel se trouve le siège social d’ordonner la régularisation. Le Ministère public peut également agir aux mêmes fins (Article 75 AUSCG). L’autre condition de forme au-delà de l’établissement de l’acte de société, c’est la publicité.

IICette notion recouvre deux aspects : l’immatriculation au R.C.C.M et l’insertion de l’avis de constitution de la société dans un journal d’annonces légales. Concernant l’immatriculation, aux termes de l’article 97 AUSCG, la société doit être immatriculée au registre du commerce et du crédit mobilier.
L'immatriculation au RCCM

La procédure d’immatriculation est prévue aux articles 27 et 28 AUDCG. Ainsi, toute société commerciale doit, dans le mois de sa constitution requérir son immatriculation au R.C.C.M de la juridiction dans le ressort de laquelle est situé son siège social. Cette demande a un contenu précis (Article 27 AUDCG). A cette demande, sont jointes des pièces justificatives (Article 28). Il appartient au greffier en charge du R.C.C.M de vérifier que les demandes sont complètes et conformes aux pièces justificatives. S’il constate des inexactitudes ou lorsqu’il rencontre des difficultés dans sa mission, il en saisit la juridiction compétente (Article 41 AUDCG).

C’est avec l’immatriculation que la société acquiert la personnalité morale comme le précise l’article 98 AUSCG : « toute société jouit de la personnalité juridique à compter de son immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier ». Les autres effets de l’immatriculation au R.C.C.M concernent l’acquisition de la qualité de commerçant et l’obligation d’indiquer sur ses factures, bons de commande, tarifs et documents commerciaux, ainsi que sur toute correspondance, son numéro et son lieu d’immatriculation au Registre (Article 38 AUDCG).

On ne saurait terminer l’étude de l’immatriculation au R.C.C.M sans faire cas des attributs de la société immatriculée. Ainsi, celle-ci a, à compter de l’acquisition de la personnalité juridique, un siège social, une dénomination sociale, un patrimoine et une nationalité. Le siège social est le domicile de la société, le lieu de son principal établissement. Ce lieu doit être mentionné dans les statuts. Il doit être fixé au choix des associés soit au lieu du principal établissement, soit au centre de direction administrative et financière de la société. Cette disposition met en évidence l’idée selon laquelle le choix du siège social n’est pas arbitraire.
Le siège social ne peut pas être constitué uniquement par une domiciliation à une boîte postale ; il doit être localisé par une adresse ou une indication géographique suffisamment précise. A la lecture de l’article 26 AUSCG, on se rend compte qu’il ya une distinction entre le siège réel et le siège statutaire. Le siège réel est le lieu où la société est gouvernée, le lieu de sa direction financière et administrative. En cas de discordance entre siège réel et statutaire, les tiers peuvent selon leur intérêt choisir entre les deux.

La dénomination sociale c’est le nom de la société. Aux termes de l’article 14 AUSCG, toute société est désignée par une dénomination sociale qui est mentionnée dans ses statuts. Désormais, on ne parle plus de raison sociale. La dénomination sociale peut comporter le nom d’un ou plusieurs associés ou anciens associés. Elle doit figurer sur tous les actes et documents émanant de la société et destinés aux tiers, notamment les lettres, les factures, les annonces et publications diverses.

Elle doit être précédée ou suivie immédiatement en caractères lisibles de l’indication de la forme de la société, du montant de son capital social, de l’adresse de son siège social et de la mention de son immatriculation au R.C.C.M.
La société a un patrimoine qui lui est propre différent de celui des associés. Le patrimoine social est l’ensemble des droits et obligations de la société. Il est essentiellement mouvant dans la mesure où il augmente ou diminue suivant que la société réalise des bénéfices ou des pertes. Le patrimoine social permet de distinguer entre les créanciers sociaux et les créanciers des associés. Ces derniers ne peuvent saisir les biens de la société.

Le dernier attribut de la société immatriculée c’est la nationalité. L’Acte Uniforme ne définit pas les critères de détermination de la nationalité. Le COCC retenait le critère du siège social et du contrôle c’est-à-dire la nationalité des personnes qui contrôlent et dirigent la société. L’étude de l’immatriculation au R.C.C.M permet de faire la transition et d’étudier les sociétés sans personnalité juridique. Il s’agit de la société en participation, de la société créée de fait et de la société de fait. Aux termes de l’article 854 AUSCG, la société en participation est celle dans laquelle les associés conviennent qu’elle ne sera pas immatriculée au R.C.C.M et qu’elle n’aura pas la personnalité morale. Le législateur OHADA a prévu les rapports entre associés et avec les tiers. Dans le premier cas, ce sont les règles de la S.N.C qui s’appliquent. A l’égard des tiers, chaque associé agit pour son propre compte et donc engage sa responsabilité.

Mais lorsque les associés affichent leur qualité d’associé au vu et au su des tiers, ils engagent leur responsabilité à l’égard de ceux-ci. La société créée de fait est celle qui ne peut être immatriculée parce qu’aucun écrit n’a été établi. Pourtant l’article 115 AUSCG qui traite de la société créée de fait renvoie aux articles 864 et suivants relatifs à la société de fait. On parle de société de fait lorsque deux ou plusieurs personnes physique ou morale se comportent comme des associés sans avoir constitué une société reconnue par l’A.U.

De même, il y a société de fait lorsque deux ou plusieurs personnes physiques ou morales ont constitué une société reconnue par l’A.U sans pour autant avoir accompli les formalités légales constitutives ou ont constitué entre elles une société non reconnue par l’A.U. Aux termes de l’article 261 AUSCG, lorsque les formalités de constitution de la société ont été accomplies, et dans un délai de quinze jours suivant l’immatriculation, un avis est inséré dans un journal habilité à recevoir les annonces légales dans l’Etat-Partie du siège social. L’avis est signé par un notaire et contient des mentions obligatoires.

La publicité peut se faire par dépôt d’actes ou de pièces au greffe du tribunal chargé des affaires commerciales du lieu du siège social. Les autres conditions de forme préalables à l’immatriculation sont la déclaration de régularité et de conformité c’est-à-dire le dépôt au R.C.C.M par les fondateurs et premiers dirigeants d’une déclaration dans laquelle ils relatent toutes les opérations effectuées en vue de constituer régulièrement la société et par laquelle ils affirment que cette constitution a été réalisée en conformité du présent acte uniforme (Article 73 AUSCG) et la déclaration notariée de souscription et de versement (Article 314 et 392 AUSCG). Lorsque les conditions de constitution n’auront pas été respectées, il y aura une sanction.

IV. Sanctions de l’inobservation des conditions de formation

Elles sont au nombre de deux : la nullité et la responsabilité des fondateurs et premiers dirigeants de la société. Le législateur a prévu la nullité de la société et des actes sociaux au Livre 8 de l’AUSC. Nous rappelons que ce qui nous intéresse c’est la nullité de la société dont nous allons étudier les causes, le régime et les effets.

Les causes de la nullité sont de fond et de forme.
Les causes de nullité de fond sont :
1les vices de consentement;
2l’incapacité d’un associé;
3l’illicéité de l’objet social et,le fait pour un associé ou des associés de ne pas participer à l’acte constitutif de la société.

Ce qu’il y a lieu de préciser c’est que ni les vices de consentement, ni l’incapacité ne sont une cause de nullité dans les S.A.R.L et S.A à moins que celle-ci n’atteigne tous les associés fondateurs. Quant aux causes de nullité de forme, le législateur OHADA précise que dans les S.N.C et les S.C.S, l’accomplissement des formalités de publicité est requis à peine de nullité (Article 245 AUSCG). De même, il est dit que les formalités de publicité sont effectuées à la diligence et sous la responsabilité des représentants légaux des sociétés.

Ce qu’il y a lieu de préciser c’est que la nullité de la société est assortie de limites. Ainsi, il n’y a pas de nullité sans texte. Il peut s’agir d’une disposition expresse de l’AU ou d’un texte régissant la nullité des contrats en général ou du contrat de société en particulier. De même, le tribunal a la faculté de ne pas prononcer la nullité encourue si aucune fraude n’est constatée.

Le régime de la nullité renvoie aux personnes habilitées à agir en nullité et au délai de prescription. Ainsi, toute personne intéressée peut agir en nullité dans un délai de trois ans à compter de l’immatriculation de la société ou de la publication de l’acte modifiant les statuts sauf si la nullité est fondée sur l’illicéité de l’objet social et sous réserve de la forclusion prévue à l’article 248 de l’Acte Uniforme (Il s’agit du délai de 6 mois). Mais comme nous l’avons dit, le législateur OHADA a tout fait pour limiter la nullité d’où donc la raison d’être de la régularisation (Article 75 et 250 AUSCG).

VLes effets de la nullité de la société sont prévus à l’article 253 et 255 AUSCG. Ainsi, la nullité de la société met fin à l’exécution du contrat sans rétroactivité et ni la société, ni les associés ne peuvent se prévaloir d’une nullité à l’égard des tiers de bonne foi sauf si l’associé est un incapable ou son consentement vicié. La seconde sanction des conditions de formation de la société c’est l’engagement de la responsabilité des fondateurs et premiers dirigeants. Aux termes de l’article 78 AUSCG, les fondateurs et les premiers dirigeants sont responsables solidairement du préjudice causé soit par le défaut d’une mention obligatoire dans les statuts, soit par l’omission ou l’accomplissement irrégulier d’une formalité prescrite par la constitution de la société. L’action en responsabilité se prescrit par cinq ans à compter, selon le cas, du jour de l’immatriculation de la société. Cette responsabilité est civile. Quant à la responsabilité pénale, elle renvoie au cas où il y a une fausse déclaration notariée de souscription et de versement des fonds (Article 887).
V. La transformation des sociétés

La transformation est une opération par laquelle une société change de forme juridique, passant par exemple de la SARL à la SA, sans perdre sa personnalité morale, par simple modification des statuts. La décision est prise dans les
conditions requises pour la modification des statuts, mais l’unanimité s’imposera lorsque le changement de forme concerne une société à risque limité (par exemple SARL) qui se mue en une société à risque illimité. La transformation est soumise à certaines conditions spécifiques. Ainsi, la transformation d’une SARL n’est possible que si elle dispose des capitaux propres d’un montant au moins égal au capital social et si elle établit et fait approuver par les associés les bilans des deux premiers exercices. Le respect de ces conditions doit être certifié par le commissaire aux comptes. De même la transformation de la SA n’est possible qu’après établissement et approbation des bilans des deux premiers exercices par les actionnaires.

1) Fusion

C’est l’opération par laquelle deux sociétés se réunissent pour n’en former qu’une seule, soit par la création d’une société nouvelle, soit par l’absorption de l’une par l’autre. Le patrimoine de la société qui disparaît est transmis à titre universel à la société absorbante ou à la société nouvelle et les associés de la société qui disparaît deviennent associés de la société absorbante ou de la société nouvelle.
2) scission

C’est l’opération par laquelle le patrimoine d’une société est partagé entre plusieurs sociétés existantes ou nouvelles. Elle entraîne la transmission à titre universel du patrimoine de la société qui disparaît aux sociétés existantes ou nouvelles sur base du traité de scission (les associés de la société scindée devenant associés de la société existante ou nouvelle).
VI. Le régime des entreprises en difficultés

Le droit des procédures collectives d’apurement du passif privilégie la survie de l’entreprise, la protection des créanciers et la sanction des dirigeants sociaux peu scrupuleux, à travers trois mécanismes juridiques : le règlement préventif, le redressement judiciaire et la liquidation des biens.
1) Le régalement préventif

Cette procédure ne concerne que l’entreprise qui rencontre de sérieuses difficultés, mais sans être en état de cessation de paiements. Le débiteur concerné saisit le président du tribunal compétent (tribunal de commerce) en exposant sa situation économique et financière ainsi que les perspectives de redressement et d’apurement du passif. A cette occasion, il dépose une offre de concordat préventif. Le règlement préventif se réalise sous la direction du tribunal de compétent. A compter du dépôt de la proposition de règlement, le tribunal désigne un expert qui lui fera un rapport sur la situation de l’entreprise.

Décision du tribunal : suspension des poursuites individuelles tendant à obtenir le paiement des créances du débiteur. Cette décision, qui n’est susceptible d’aucun recours, limite également la liberté du débiteur quant à l’accomplissement de certains actes et ce, sous peine d’inopposabilité ou de sanction prévue pour banqueroute frauduleuse. Le tribunal nomme un juge commissaire et, éventuellement, un syndic et des contrôleurs ayant mission de surveiller l’exécution du concordat.

Lorsque le concordat proposé par le débiteur est admis, le tribunal compétent rend une décision d’homologation qui rend le concordat obligatoire à l’égard de tous les créanciers ainsi qu’à l’égard des cautions ayant acquitté des dettes du débiteur antérieures à l’homologation. A partir de l’homologation, le débiteur recouvre ses prérogatives d’administration et de disposition de ses biens.
La décision suspensive des poursuites individuelles n’est susceptible d’aucun recours. Par contre, les décisions relatives au règlement préventif qui sont exécutoires par
provision peuvent être attaquée par voie d’appel dans les quinze jours de leur prononcé. La juridiction d’appel doit statuer dans un délai d’un mois.

2) Redressement judiciaire et liquidation des biens

Ces procédures sont applicables aux entreprises en état de cessation de paiement, en d’autres termes celles qui ne peuvent honorer leur passif exigible avec leur actif disponible.
Ouverture du redressement judiciaire et de la liquidation des biens

La procédure appropriée pour l’entreprise en état de cessation de paiement, mais dont la situation n’est pas irrémédiablement compromise, est le redressement judiciaire. Celle qui s’appliquera lorsque les chances de survie de l’entreprise s’avèrent insignifiantes est la liquidation des biens. Saisi par déclaration du débiteur ou par assignation d’un créancier, ou encore d’office, le tribunal compétent décide l’ouverture de la procédure par un jugement.
Organes du redressement judiciaire et de la liquidation des biens
Le jugement d’ouverture de la procédure mentionne la nomination du juge commissaire et du syndic. Le juge commissaire nomme les contrôleurs.

Effets de la décision d’ouverture

Le jugement entraîne eux effets à l’égard du débiteur. D’une part, il est obligatoirement assisté du syndic en cas de redressement judiciaire et représenté par ce dernier en cas de liquidation des biens. D’autre part, selon le cas, les actes accomplis par le débiteur pendant la période suspecte seront inopposables de droit ou pourront être déclarés inopposables à la masse des créances.

A l’égard des créanciers, le jugement entraîne la constitution d’une masse des créanciers, la suspension des poursuites individuelles des créanciers, la continuation de l’activité, la suspension des inscriptions de sûretés, l’exigibilité des dettes non échues, l’arrêt du cours des intérêt et pénalités de retard, l’arrêt du cours des intérêts légaux et conventionnels, l’hypothèque au profit de la masse pour les biens immeubles du débiteur présent et à venir ;
Le jugement d’ouverture provoque également d’autres conséquences : Ainsi, les créanciers doivent produire leurs déclarations de créance pour les soumettre ainsi à la procédure de vérification des créances. En outre, les salariés disposent d’un privilège pour le paiement de leurs salaires. Par ailleurs, le vendeur des meubles non délivrés ou expédiés conserve quelques droits.

Enfin, la responsabilité des tiers (créanciers ou non) sera mise en cause s’ils ont
contribué à retarder la cessation de paiement ou à aggraver le passif du débiteur.
Solution du redressement judiciaire et de la liquidation

Pour le redressement judiciaire, la solution consiste en la mise au point d’un concordat de redressement dont l’exécution est obligatoire pour tous les créanciers. Ce concordat peut être résolu (en cas de non-respect de ses clauses) ou annulé (en cas de dol résultant d’une dissimulation d’actif ou d’une exagération du passif).

Quant à la liquidation des biens, elle a pour solution la réalisation de l’actif, l’apurement du passif et la clôture de l’union. La procédure peut s’achever par une clôture pour insuffisance d’actif ou pour extinction du passif.

Dispositions particulières aux dirigeants sociaux

La responsabilité des dirigeants sociaux peut être lourdement engagée en certaines circonstances :
action en comblement du passif ;
extension des procédures collectives aux dirigeants ;
faillite personnelle (interdiction : d’exercer le commerce ; d’exercer une fonction administrative, judiciaire ou de représentation professionnelle ; d’accès aux fonctions publiques électives).
Dans ce dernier cas, les dirigeants sociaux disposent de la possibilité d’exercer un recours. Les dirigeants sociaux peuvent également être poursuivis pour banqueroute.


Conclusion

Le présent ouvrage servant de manuel d'enseignement de droit des affaires inspiré du droit OHADA,a été conçu, on l'aura remarqué, en rapport avec les nouvelles théories élaborées tenant du compte de l'imminente adhésion de notre pays à l'OHADA. Il nous a paru prudent de procéder comme par anticipation à la formation des étudiants en ce droit moderne et plus adapté, communautaire africain, favorisant ainsi, l'intégration africaine.
L'étudiant aura tout appris en droit des affaires mais sans ignorer le droit existant (droit congolais des affaires en voie de disparation), parce que chaque fois, nous avons eu le temps d'expliquer d'abord ce que prévoit notre droit des affaires ensuite nous avons expliqué en des termes plus simples à appréhender, la position du droit des affaires OHADA.
Certes, cet ouvrage n'a pas tout dit, mais il a constitué pour l'étudiant voire pour tout juriste une somme de connaissances à parfaire.

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