samedi 14 mai 2011

L’immatriculation au Registre du Commerce : Etude comparative entre le droit congolais et le droit OHADA.

Par

Emmanuel-Roger SESANI MAKUNTIMA Licencié en Droit économique et social de l’ Université Protestante au Congo (RDC) –Apprenant (Chercheur en Droit des affaires) en D.E.S - Université Protestante au Congo.

Sous la direction de
Don José Muanda Nkole wa Yahvé
Docteur en droit des affaires et spécialiste du droit de l’OHADA Professeur d’universités.

L’adhésion de la République Démocratique du Congo dans l’OHADA accomplit le rapport des échanges, en ce sens, que le droit OHADA sera au centre de l’activité commerciale qui, elle, est devenu le lien le plus essentiel entre les hommes depuis leur apparition sur la terre.

En République Démocratique du Congo tout comme dans le monde, l’exercice du commerce est soumis sans conteste à une réglementation interne et conventionnelle qui fixe les règles d’usage, dominées essentiellement à l’heure actuelle de la globalisation par le principe de la liberté.

En pratique, elle est une notion essentiellement économique, ainsi elle apparaît dans le cas de plus en plus fréquent comme l’expression d’une réalité économique, le concept est sous toutes les plumes, porté par l’air du temps, mais son contenu est excessivement élastique. Peu importe le genre, la forme de celui-ci, c’est la qualité de commerçant qui importe.

A l’instar de nombreux pays à économie libérale (économie sociale du marché) qui mise aussi bien sur l’initiative privée que publique, pour promouvoir la croissance économique et le développement du commerce, la République Démocratique à consacrer le principe de la libre accès aux activités commerciales, c'est-à-dire que, toute personne est libre d’exercer l’activité commerciale et de l’industrie en République Démocratique du Congo, sous réserve toute fois du respect des textes légaux et réglementaires en matière commerciale .

Aux termes des articles 34 et 35 de la constitution du 18 Février 2006 : « l’Etat garantit le droit à l’initiative privée tant aux nationaux qu’aux étrangers. Il encourage l’exercice du petit commerce, de l’art et de l’artisanat par les congolais et veille à la protection et à la promotion de l’expertise et des compétences nationales. La loi fixe les modalités d’exercice de ce droit ».

En vertu du principe juridique selon lequel : « ce qui n’est pas interdit est permis », ‘on doit admettre qu’en République Démocratique du Congo, toute personne a le droit de faire le commerce. C'est-à-dire, le principe de la liberté du commerce et de l’industrie est la règle applicable en matière de l’exercice du commerce aussi bien par les étrangers que les nationaux.

Néanmoins, l’article 35 in fine de la constitution précitée laisse au législateur le soin d’organiser in concreto, l’exercice pratique de cette liberté d’entreprendre.

Aux termes de l’article 1 du décret du 02 Août 1913 sur les commerçants et la preuve des engagements commerciaux : « est commerçant celui qui fait profession des actes qualifiés commerciaux par la loi. Ainsi, quatre conditions sont requises :

 Accomplir des actes de commerce,

 Les accomplir à titre de profession,

 Avoir la capacité commerciale,

 Agir en son nom et pour son compte ».

Notons que les actes qualifiés commerciaux sont prévus aux termes de l’article 2 du décret du 02 Août 1913 précitée, et les articles 2,3 et 4 de l’Acte Uniforme relatif au droit commercial général (J.O. OHADA n’1,1/10/97,p1 et s) en réponse au débat en doctrine congolaise sur le caractère limitatif, énonciatif ou illustratif de l’énumération légale des actes de commerce telle que faite par le décret du 02 Aout 1913.

De même, L’article 1 du décret du Roi souverain du 27 février 1887 sur les sociétés commerciales, introduit dans l’ordre juridique en R.D.Congo par le décret du 23 Juin 1960, dispose « les sociétés commerciales légalement reconnues conformément au présent décret constitueront des individualités juridiques distinctes de celles des associés.
La loi reconnaît comme sociétés commerciales :

 La société en non collectif,

 La société en commandite simple,

 La société privée à responsabilité limitée,

 La société par actions à responsabilité limitée,

 La société par actions à responsabilité limitée,

 La société coopérative ».

Aussi, l’article 6 de l’acte uniforme du 17 avril 1997 relatif aux sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique fait une illustration des innovations en ce qui concerne la forme des sociétés en droit OHADA.

Qu’entendre alors par le concept « libre entreprise au Congo » ?

En effet, le concept « libre entreprise » est un concept vaste qui, en matière commerciale, revêt essentiellement un double contenu. Ce qui d’une part, implique le droit garanti à chaque citoyen de s’adonner à l’exercice de tout négoce ou industrie de son choix (la libre commerce et de l’industrie), d’autre part, elle garantit à chaque commerçant le droit de la concurrence du fait du caractère non exclusif du commerce en général.

A. Le libre exercice du commerce et de l’industrie :

Cela implique dans son contenu que toute personne, nationale ou étrangère, physique ou morale, ayant la qualité de commerçant peut se livrer à tout commerce ou industrie de son choix, soit en créant une exploitation pour la première fois, soit en développant une activité déjà existante et ce, en le gérant comme il l’entend.

Autrement dit, en République Démocratique du Congo, aucun commerçant congolais ou étranger ne peut, en matière d’accès à l’exercice du commerce, faire l’objet d’une mesure discriminatoire.

B. La libre concurrence :

Outre le libre accès à l’exercice du commerce, le législateur a consacré ce second aspect de la liberté du commerce qu’est la libre concurrence, à cette différence que ce second, contrairement au premier, n’est pas consacré par la loi.

Cette dernière implique le droit reconnu à chaque commerçant de mettre en place les moyens suffisants et honnêtes pour gagner une clientèle sur le marché économique, au besoin, en s’accaparant de la clientèle d’un autre, rendant ainsi licite le dommage concurrentiel. Car par ce principe, la clientèle n’appartient à personne, si ce n’est qu’à celui qui sait s’en accaparer, à condition de le faire dans le respect de la loi et des usages et pratiques honnêtes des affaires.

Ainsi, certaines pratiques seront sanctionnées en dépit de ce principe, si le concurrent auteur recourt à des actes déloyaux, pratiques anticoncurrentielles.

Néanmoins, les entraves à la liberté de la concurrence peuvent, dans certains cas, être autorisées par la loi rendant ainsi licite pareille restriction. Tel est le cas du monopole légal accordé à la Société Nationale d’assurances en matière d’assurance par l’ordonnance loi n66/0622 bis du 23 novembre 1966 portant création de la SONAS.

C. Evolution du principe de la liberté du commerce en R.D.C

Je ne pense pas me tromper, et si je me tromper, ce serait de façon insignifiante, en situant la naissance du principe du libre exercice du commerce en République Démocratique du Congo à l’heure de l’acte général de Berlin. L’expression est, certes, nouvelle dans ses ampleurs théoriques et pratiques aujourd’hui (acte constitutionnel de la transition du 09 Avril 1994), mais dans sa philosophie elle est deux centenaires. C’est donc depuis un peu plus de deux siècles (l’acte général de Berlin du 26 Février 1885) que le droit a la liberté d’exercice du commerce s’est inscrit comme principe en droit congolais et il a évolué différemment selon les époques historiques.

Né de l’acte général de Berlin du 26 Février 1885, qui avait abouti au partage de l’Afrique et conféré à Léopold II, le territoire de l’Etat Indépendant du Congo « E.I.C », le principe de la liberté du commerce et l’internationalisation du Bassin Conventionnel du Congo fut consacrés par le les puissances signataires de l’acte précité.

Il résulte de l’analyse de cet acte que, il faisait du Congo un territoire largement ouvert au commerce et à la navigation où les étrangers bénéficiaient d’un régime extrêmement favorable avant que la déclaration de Bruxelles du 02 Juillet 1890 vint apporter un tempérament à cette liberté en autorisant, sous certaines conditions, une taxation des marchandises importées, à concurrence de 10% de la valeur au port d’exportation. Notons que, dans la pratique les états subordonnèrent leur adhésion à l’établissement de ces droits d’entrée de 10%, à la signature d’un traité d’amitié du commerce et de navigation avec l’E.I.C.

1. Période du Congo Belge

Cette période est relative a la convention de Saint Germain (la Haye) du 10 Septembre 1919 en remplacement de l’acte général de Berlin du 26 Février 1885 et dont les dispositions consacrent la libre entreprise et interdisent le monopole et privilège. L’innovation de cette convention consiste à subordonner l’égalité de traitement des nationaux et des étrangers aux nécessités de l’ordre et de la tranquillité publique.

2. La période depuis l’Indépendance

Après l’indépendance, la République Démocratique du Congo ne s’était pas nettement prononcé sur le principe de la libre entreprise dans son nouvel ordre juridique. Ce n’est qu’en 1964 que la constitution du 1er Avril 1964 vas rompre avec ce silence en précisant clairement que « l’exercice du commerce est garanti à tous les Congolais sur le territoire de la R.D.Congo dans les conditions fixées par la loi nationale sauf exception établi par la loi », « Tout étranger qui se trouve sur le territoire de la République Démocratique du Congo jouit de la protection accordée aux nationaux, une reconnaissance faite donc aux étrangers de bénéficiaient de la liberté du commerce et de l’industrie. Dans la pratique, les lois qui suivirent notamment en 1974 et 1977 défavorisaient l’étranger par rapport au national et même créèrent des discriminations parmi les étrangers. C’est ainsi que l’acte constitutionnel de la transition du 09 Avril 1994 va proclamer et garantir aux nationaux et étrangers en claire des conditions et modalités d’exercice fixées par les lois de la République. Notons que le principe fut repris dans son intégralité et dans les mêmes termes par la constitution de la transition du 4 Avril 2004, avant que la Constitution de la République Démocratique du Congo du 18 Février 2006 prévoie, en son article 35, que l’Etat garantit le Droit à l’initiative privée.

Bien que la loi congolaise dans sont ensemble reconnait et garantit à toute personne physique ou morale, congolaise ou étrangère le droit d’avoir un statut de commerçant, il est cependant demandé, comme l’indique le professeur MUANDA NKOLE WA YHAVE Don José dans son Manuel de Droit des affaires, à quiconque veut exercer le commerce de remplir les conditions et obligations établies par la loi.

A ce niveau, notons que le statut de commerçant en droit congolais est soumis à des conditions légales, notamment l’immatriculation au registre de commerce.

Présentement, obligatoire pour tout les commerçants en République Démocratique du Congo et, eu égard à son importance, l’immatriculation au registre du commerce est une des conditions préalables pour avoir la qualité de commerçant.

Toute fois, il appert que le droit en général et le droit économique en particulier est évolutif et empirique. C’est ainsi qu’avec l’adhésion du Congo dans l’OHADA, dans le souci de circonscrire la notion de l’immatriculation au registre de commerce, cette dernière se doit d’être étudié afin d’en dégager les avantages et inconvénients qui pourront en résulter.

Par conséquent, il est impérieux de faire une étude comparative entre le Droit Congolais et le Droit OHADA afin de déterminer, quels sont les contours exacts.

Sachant que l’OHADA est un droit nouveau des affaires au Congo, peut-il effectivement apporter une innovation en ce qui concerne l’immatriculation des commerçants au registre de commerce ?

Quelle est alors la place de la procédure de l’immatriculation au registre de commerce dans l’exercice du commerce dans cette nouvelle configuration ?

Telles sont les questions cruciales qui se posent avec acuité et qui vont émailler notre développement.

En effet, l’obligation pour le commerçant de se faire immatriculer au registre du commerce n’est rien d’autre qu’une obligation impérative commune aux commerçants personnes physiques et commerçants personnes morales de se faire répertorier ou encore identifier à l’administration au greffe de chaque tribunal de commerce pour son existence sur le plan juridique. Cette dernière permet à l’administration étatique de : démembrer les commerçants personnes physiques et morales établis dans le ressort du tribunal, d’avoir les renseignements utiles sur les commerçants et d’éviter les activités commerciales des personnes indésirables, de moralité douteuse ou incapables.

En Droit congolais, cette notion a été rendue applicable par le décret du 6 Mars 1951 instituant le Registre du Commerce tel que modifié et complété par l’ordonnance n°79-025 du 7 Février 1979 relative à l’ouverture d’un nouveau registre du commerce.

Hormis les entreprises publiques qui ne sont pas de commerçants au sens de la loi et les personnes exerçant le petit commerce, qui, elles doivent obtenir la patente pour l’exercer leur commerce (article 5 Ordonnance Loi n°79-021 du 2 Août 1979 complété, par l’AD. N° 80/02 du 27 Avril 1980 fixant mesures d’exécution de l’O-L précitée) « toute personne qui exerce le commerce au Congo (commerçants personnes physiques ou morales) obligatoirement et préalablement à son activité, doit se faire immatriculer au registre de commerce ».

En outre, en droit OHADA, comme il est affirmé dans le préambule de l’Acte Uniforme relatif au droit commercial général, le législateur a introduit un certain nombre d’innovations relatives au registre de commerce, notamment, la création d’un Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM), avec institution d’un système centralisé d’inscription, d’un côté, de tous les commerçants personnes physiques et morales, de l’autre côté, des sûretés sur les biens mobiliers.

Aussi, au travers la centralisation des données sur les commerçants a deux niveaux (le fichier national tenu dans chaque Etat membre et le fichier régional tenu auprès de la CCJA comportant tous les fichiers des Etats membres) et l’informatisation du registre du commerce et du crédit mobilier, le droit OHADA rend non seulement le système d’inscription fiable, mais aussi, accorde une certaine sécurité juridique des affaires.

I. De l’immatriculation au registre de commerce

Contrairement au législateur congolais, le Registre du Commerce et de Crédit mobilier en droit OHADA a pour avantage d’avoir apporter une certaine fiabilité des sûretés aux opérateurs économiques en ce sens qu’il permet la publicité des sûretés réelles et facilite la réalisation de sa garantie.

Quant a la procédure, en droit congolais, la procédure d’immatriculation au registre de commerce a pour siège de la matière le décret du 06 mars 1951 instituant le registre du commerce, tel que modifié et compété à ce jours.

Aux termes de l’article 1er de loi précitée, « il est tenu au greffe de chaque tribunal de première instance un registre du commerce. Le greffier du tribunal est chargé de tenir ce registre ».
De même, l’article 2 dispose: « Nul ne peut exercer une profession commerciale au Zaïre (R.D.Congo) s’il n’est immatriculé à un registre du commerce, Nul ne peut exercer une autre activité commerciale que celle mentionnées au registre de commerce ».

Il est bon de signaler que le registre de commerce est un registre administratif tenu par le greffier du tribunal de commerce, ou du tribunal de grande instance ayant compétence commerciale, permettant de dénombrer les commerçants, les sociétés et les groupements d’intérêt économique installés dans le ressort de ce tribunal.

Dans pratique, l’application du décret du 06 mars 1951 a été si négligée que le registre du commerce qui est sensé être l’instrument destiné à assurer la police du commerce s’est transformée en une simple formalité.

C’est ainsi que, fut promulgué en 1979 une ordonnance loi n°79-025 du 07 février 1979 relative à l’ouverture du nouveau registre de commerce dans le souci de réorganiser et renforcer la loi de 1951. Il s’agit donc d’une loi complémentaire et modificative dont l’innovation porte sur l’ouverture d’un nouveau registre de commerce, la subordination de l’immatriculation par le contrôle des procureurs de la République (article 4), l’attribution de cette compétence aux seuls greffiers de Tribunal de Grande Instance dans lequel se trouvent le commerçant et la révision du montant des taxes rémunératoires.

Il en est de même de la loi N’ 10/009 du 27 février 2010 modifiant et complétant le Décret du 06 mars 1951 instituant le Registre du commerce, qui réduit le délai pour l’immatriculation de quinze jours à cinq jours franc, à dater de la quelle, le dépôt régulier d’un dossier d’immatriculation est réputé, une immatriculation définitive.

a. Fondement du principe

A l’instar du législateur Congolais, le législateur de l’OHADA a consacré l’immatriculation au registre du commerce en une obligation préalable à l’exercice du commerce. Cette dernière détermine la spécialité statutaire de la société ou du commerçant personne physique (article 22 à 27 de la Loi du 6 Mars 1951 et article 25,27 et 29 de l’Acte Uniforme).

Elle a pour fonction la publicité, en ce qu’il peut apporter au public des informations sur les commerçants. Par cette occasion, il possède également à l’assainissement de la profession commerciale, car en effet, il permet d’écarté les personnes indésirables du commerce.

Aux termes du décret du 6 Mars 1951 précité, les formulaires de la demande d’immatriculation au registre de commerce comprennent les mentions indiquées à l’article 9.

De même, l’Acte Uniforme énumère les documents requis pour l’immatriculation au registre du commerce aux articles 25 et 26 pour les personnes physiques, articles 27 et 28 pour les sociétés commerciales et article 29 pour les succursales.

Afin d’actualiser les informations des commerçants, toute modification dans la situation juridique du commerçant ou de la société doit faire l’objet d’une inscription complémentaire.

Ainsi, en sera notamment en cas, d’une décision passée en force de chose jugée qui modifie ou supprime une ou plusieurs mentions au registre du commerce, d’un changement d’état civil du commerçant (mariage, divorce), d’un changement de régime matrimoniaux, ou de la capacité commerciale (interdiction, mise sous conseil judiciaire, mainlevée de ces mesures, nomination d’un administrateur provisoire, etc.).
Il en est de même pour certaines mesures concernant l’activité du commerçant ou de la société : faillite ou concordat, liquidation ou nullité de la société, etc.

En droit OHADA, le législateur parle également de l’inscription des nantissements des titres sociaux, de fonds de commerce, de stocks, de matériel professionnel et de véhicules automobiles, et les clauses de réserve de propriété, les contrats de crédit-bail ainsi que les privilèges en faveur du trésor, des douanes et de l’institution de sécurité sociale.

Le greffier qui a procédé à l’immatriculation est chargé des inscriptions complémentaires. Il réalise le cas échéant cette inscription soit à la demande du commerçant (ou société) concerné, soit d’office (inscription provoquée par une décision judiciaire rendu au Congo), soit à la demande de toute personne intéressée (inscription provoquée par une décision judiciaire rendu à l’étranger), soit enfin à la demande de la liquidation du fonds de commerce.

b. Effets de l’immatriculation au Registre de Commerce

II ya lieu de faire la différence avant entre l’immatriculation au registre de commerce et l’identification nationale des opérateurs économiques, qui elle, est attribuée par le ministre de l’économie nationale en vertu de l’ordonnance n°73-236 du 13 Aout 1973. C’est un numéro d’identification nationale pour toute personne physique ou morale exerçant une activité commerciale, industrielle, agricole, libérale ou de service au Congo.

A-propos des effets de l’immatriculation au registre du commerce, autre l’acquisition de la personnalité juridique en droit OHADA, contrairement au droit congolais où l’obtention de la personnalité juridique est subordonné à l’autorisation du chef de l’Etat pour certain commerçant personne moral, l’immatriculation au registre du commerce fait présumer la qualité de commerçant. Pareille présomption, bien que simple, présente peut d’intérêt pour les sociétés, personnes morales, qui eux, sont commerciales de par la forme choisie (Article 3 al 1 du décret du 2 Aout 1913). De même pour les groupements d’intérêt économique (article 38 Acte Uniforme).

En réalité, l’intérêt de l’immatriculation des commerçants personnes morales au registre du commerce tient du prescrit de l’article 4 du décret du 6 Mars 1951 qui dispose que « le commerçant (personne physique ou morale) non immatriculée au registre du commerce peut se prévaloir de la qualité de commerçant à l’encontre des tiers, mais l’inverse est tout à fait admissible. De même, les articles 39 et 40 alinéa 1er et 2 de l’acte uniforme font usage à la théorie de l’apparence au profit des tiers et des administrations publiques, sauf lorsqu’il est établi par la personne assujettie que ces tiers ou ces administrations avaient connaissance des faits et actes concernés.

Notons que, l’inscription au registre du commerce d’un acte modifiant le contenu de l’immatriculation initiale n’a pas d’effet propre sur la validité ou l’existence de l’acte qu’elle ne purge ses vices s’il en est affecté. Elle n’a pour effet que de rendre cette modification opposable aux tiers.

c. Sanctions de l’irrespect des règles relatives à l’immatriculation au R.C

Aux termes de l’article 39 de l’Acte Uniforme, « tout manquement dans l’accomplissement des formalités prescrites, ou toute formalité effectuée par fraude, est susceptible d’être puni des peines prévues par la loi pénale nationale de l’Etat membre concerné ».

Dans la pratique, l’irrespect de l’obligation légale d’immatriculation au registre du commerce est assorties des sanctions destinées tantôt à renforcer la sincérité des informations fournies par le registre du commerce (redressement), tantôt à supprimer l’immatriculation des certains commerçants (radiation). Diverses autres sanctions sont également prévues, tant au plan civil qu’au plan pénal.

A ce sujet, l’article 28 du décret du 6 Mars 1951 donne aux tiers le droit d’obtenir du Tribunal de Grande Instance (tribunal de commerce) un jugement de redressement ayant pour effet de rectifier ou de supprimer les mentions inexactes figurant au registre du commerce ou d’insérer les mentions qui auraient été omises. Ils contribuent donc comme le dit le professeur Massamba Makela Roger, à promouvoir la sincérité des renseignements concernant les commerçants immatriculés. Dans la même logique, les commerçants s’exposent aussi à une mesure bien plus grave.

Au termes de l’article 29 de décret du 6 Mars précité, à la demande du ministère public (auquel toute cause de radiation est signalée par le greffier) ou de toute personne intéressé, le tribunal de commerce peut ordonner la radiation de l’immatriculation d’une personne déchue du droit de faire le commerce ou exerçant une activité incompatible avec le commerce, ou encore dans l’hypothèse d’une immatriculation concernant une société dont un administrateur ou un associé à responsabilité illimitée se trouverait dans une situation de déchéance ou d’incompatibilité.

De même, la radiation pourra être ordonnée « si l’immatriculation ou inscription n’est pas suivie, dans les six mois, d’une exploitation commerciale effective » ou encore « si l’immatriculation ou l’inscription se rapporte à une activité commerciale qui n’est pas réellement exercée par le titulaire, lorsque l’immatriculation ou l’inscription couvre plusieurs activités commerciales distinctes » (Article 29 al.2, 1et 2). La radiation doit être mentionnée en marge de l’immatriculation ou de l’inscription par les soins du greffier, qui en informe par ailleurs ses collègues auprès des Tribunaux de Grande Instance dans les ressorts où il a des succursales.

Pour le Droit OHADA, il en est autrement. En effet, le législateur de l’OHADA n’admet la radiation qu’en cas de décès du commerçant, en cas de la cessation des activités commerciale, de la dissolution de la société et du transfert du lieu d’exploitation du fonds de commerce ou du siège d’une société dans le ressort territorial d’une autre juridiction, et enfin, en cas d’une décision sur la nullité d’une société (article 36, 37 et 31 de l’acte uniforme).

Le législateur Congolais prévoit également des sanctions civiles et les sanctions pénales.

 Sanctions civiles :

L’article 30 du décret du 6 mars 1951 dispose, « sera non recevable lorsqu’elle trouve sa cause dans un acte de commerce, toute action principale reconventionnelle ou en intervention, intentée par une personne qui, exerçant dans la République Démocratique du Congo une activité commerciale, qui n’est pas immatriculée au registre du commerce ».

Il résulte de l’étude de cette disposition que, l’article 30 précité décrète l’irrecevabilité de toute action principale, reconventionnelle ou en intervention d’un commerçant lorsqu’elle est assigner en justice, peut valablement s’y défendre, notamment faire opposition, celle-ci était une simple défense. Ayant perdu le procès, et jouissant de son droit de recours lui reconnu par le principe de double degré de juridiction, interjetant appel elle fait que se défendre et doit être reçue en appel, seulement elle ne peut pas introduire ses propres demandes reconventionnelles qui ne seront pas recevables (trib. Appel du Rwanda – Urundi, 4 Janvier 1957 RJCB, 1958, p66).

 Sanctions pénales :

Le défaut d’immatriculation au registre de commerce et d’inscription complémentaire est sanctionné de 3 types d’infractions en droit congolais, prévue à l’article 31 du Décret du 6 Mars 1951, punissables des peines de servitude pénales et /ou d’amendes. Ces peines pourront être accompagnées d’une mesure de suretés qui est la fermeture de l’établissement (activité) concernée.

Les amendes peuvent aussi être prononcées contre le commerçant qui fait de fausses déclarations au registre de commerce (article 32 de la même loi). Dans tous les cas, pour l’existence de l’infraction de fausse déclaration en cette matière ; le dol spécial est requis. Notons que le défaut d’indiquer son numéro du NRC est puni d’amende (article 33 du décret du 6 Mars 1951)

Créée par le traité de Port-Louis (ile Maurice) du 19 octobre 1993, qui est entré en vigueur le 18 septembre 1995, le droit OHADA est le nouveau droit des affaires moderne et spécial pour la sécurité des affaires en République Démocratique du Congo

Aux termes de notre étude et, après un épanchement rédactionnel ayant débuté en amont par le développement de l’exercice du commerce en droit congolais, vu comme principe de base (la libre entreprise). Ce travail a pris corps suite à l’examen ou encore à l’étude comparative de l’immatriculation au registre du commerce entre le droit OHADA et le droit Congolais, laquelle constitue l’épine dorsale de ce travail scientifique.

L’immatriculation au registre de commerce qui est une obligation légale, fait l’objet des préalables à l’exercice du commerce tant en droit congolais que en droit OHADA.

Que conclure encore, « ne pas opérer des réformes = Faire du sur place, et même reculer » dit t’on.

Après notre analyse sur les deux législations, il se dégage que le droit congolais sur l’immatriculation au registre de commerce ne sauraient être complet et efficace si il ne tiens pas compte des points forts de la législation de l’OHADA en cette matière.

En effet, pour un bon contrôle juridique des activités commerciales et la maitrise des informations sur les commerçants, la centralisation des données a deux niveaux et la proposition d’informatisation introduite par l’Acte Uniforme de l’OHADA, nous semble être plus efficace que la législation congolaise. Il en est de même, en ce qui concerne la célérité pour la constitution et la personnalité juridique du commerçant.

Ainsi, il serait donc enrichissant, au-delà des prescrits de la législation congolaise, que la République Démocratique du Congo harmonise la loi nationale au droit OHADA.

Avec notre adhésion en cours dans le système OHADA, toutes les dispositions légales et réglementaires nationales relatives à l’immatriculation au registre du commerce contraire au droit OHADA seront abolies en faveur de l’Acte Uniforme.

En outre, l’adhésion de la RDC à l’OHADA est une nécessité pour améliorer sa compétitivité en matière d’attraction des investissements car L’OHADA offre le renforcement de la confiance aux investisseurs avec impact significatif sur son climat d’investissement.
Roger SESANI MAKUNTIMA.

Pour toute information

Don José Muanda

Docteur en Droit des affaires ; Professeur d’universités, Avocat à la Cour.

FENACO Nord Kivu

donmuanda@yahoo.fr

Tél. 00234 992 861 853, 00243 81 221 82 46, 00234 89 639 46 51.

rogersesani@yahoo.fr / 00243814608900, 00243998196584

dimanche 8 mai 2011

lettre aux clubs et associations OHADA de la RD Congo

Chers amis, collègues, confères et militants du droit OHADA en République Démocratique du Congo,

Je vous voudrais par la présente lettre, nous inviter à plus d'efforts et à plus de dévouements pour la vulgarisation du Droit des affaires OHADA. Certes, notre volonté à nous tous, est de gagner le pari d'informer les jeunes juristes, économistes, les magistrats et avocats, bref tous les concernés par les sciences du droit en RDC sur le contenu des Actes uniformes du Traité OHADA, mais me constat réalisé sur terrain n'est pas correspondant à cette volonté si louable, pourtant partagée par nous tous.

Il est évident que les moyens financiers et matériels nous font défaut, mais nous avons pris un engagement qui ne nous affranchit pas de cette justification. Il se pose un problème que l'on ne peut plus indéniable, que la vulgarisation du Droit OHADA dans notre pays n'atteint pas les objectifs de notre Fédération Nationale des Associations et Clubs OHADA de la RD Congo. Cette dernière paraît plutôt moins active pour les fins pour lesquelles elle s'est fixées.

Ainsi, avons -nous pensé qu'une rédynamisation de cette structure (la FENACO) s'avérait plus qu'indispensable, sinon, devrions -nous par contre repenser notre volonté de vulgariser les Actes uniformes.

Il n'est pas évident de voir s'organiser des séminaires, des ateliers de formations difficilement accessibles aux concernés à cause des frais exigés pour y participer. Alors que nous sommes à une étape où le désir de former dans chercher beaucoup de lucre s'avère important. Des exemples sont légions lorsque nous jetons un regard sur les structures non gouvernementales d'autres pays membres du Traité OHADA. Elles ont commencé avec de maigres moyens et ont fini aujourd'hui à être des soutiens incontournables aux Commissions Nationales OHADA de leurs différents pays.

Cela, peut nous servir d'exemple pour être une véritable source de soutien à notre Commission Nationale OHADA RDC, présidée par le Professeur MASAMBA MAKELA Roger, qui, nous le savons tous, a été le père et l'icône du Droit OHADA en RDC. C'est grâce à lui, principalement, que le Gouvernement congolais, a réalisé ( lui ayant confié la tâche de faire rapport sur l'adhésion de la RDC à l'OHADA), tous les pas vers la concrétisation de notre marche inéluctable à l'adhésion.

Quand nous lisons sous d'autres cieux, nous nous rendons compte, que les Fédérations nationales OHADA, sont à l'initiative de tant d'organisation de colloques, séminaires, ateliers et autres moyens de vulgarisation du Traité OHADA dans leurs pays. Ignorons nous que vouloir adhérer au Traité OHADA où les premiers Etats membres ont de l'avance de plus ou moins de 10 ans et que notre pays, a logiquement beaucoup à faire pour rattraper ce retard et éliminer ce fossé ?

Ou sommes nous insensibles au risque d'invasion dans notre système judiciaire et dans notre corpus juridique en matière des affaires des États qui, à l'évidence, souhaitent notre rapide adhésion ?

L'échange des expériences paraît ici, nécessaire avec les Fédérations OHADA de ces pays, mais l'expression de ce désir ardent de nous impliquer, doit émaner de nous. Or, le silence de notre part pour ne pas parler de l'inaction, accuse une faiblesse coupable envers nos jeunes étudiants qui seront les acteurs de ce droit dans pas longtemps dans leur vie professionnelle. Conscients de difficultés qui sont les nôtres, je pense qu'avec un peu d'unité et de détermination et dévouement, nous arriverons à vulgariser les Actes uniformes par tout moyen qui soit scientifique.

Seulement, la condition, reste la rédynamisation de notre Fédération et l'implication de tous. Mais aussi, la synergie entre tous les clubs ohada de notre pays. Puisse cette lettre ouverte, nous rappeler que nous faisons incursion dans une monde de compétition sans état d'âme. Et que le futur nous rend responsable aujourd'hui, de sa formation demain. Puissions -nous joindre nos efforts pour un succès réel de notre Fédération (la FENACO) comme souhaité et indiqué le Président de la Commission Nationale OHADA RDC qui ne reste certes pas indifférent à nos contributions.

A tous les Clubs et Associations OHADA de notre pays, la RD Congo, vive la RDC et vive le droit communautaire OHADA !

Don José Muanda Nkole wa Yahvé

Docteur en Droit des Affaires

Avocat à la Cour

Professeur d'universités et coordinateur de la FENACO, Nord Kivu.

Directeur du CERDA OHADA RDC.

donmuanda@yahoo.fr

Face book : Mike Muanda.

almuanda@gmail.

site : http://cerdaohadardc-cerdaohadardc.blogspot.com

Droit pénal des sociétés issu de l'OHADA : Fascicule n°1

Droit pénal des sociétés issu de l'OHADA

Fascicule n°1

Par

Don José Muanda Nkole wa Yahvé

Docteur en droit des affaires

Professeur d’universités

Avant-propos[1]

L’OHADA. Créée en 1993, l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) compte actuellement 16 Etats membres (Bénin, Burkina Faso, Cameroun, Centrafrique, Comores, Congo, Côte d’Ivoire, Gabon, Guinée Conakry, Guinée Bissau, Guinée Equatoriale, Mali, Niger, Sénégal, Tchad, Togo), organise l’unification du droit des affaires et le règlement des litiges par une juridiction supranationale ainsi que la promotion de l’arbitrage. Les matières ci-après font l’objet d’actes uniformes : droit commercial général, sociétés et GIE, sûretés, procédures simplifiées de recouvrement et voies d’exécution, procédures collectives (faillite), arbitrage, comptabilité, transport de marchandises par route. D’autres projets sont en cours, notamment le droit des contrats, avec le concours d’une expertise tant africaine qu’internationale. Outre l’amélioration du climat des affaires, l’adhésion de la RDC à l’Ohada renforcera l’attractivité et satisfera l’objectif d’intégration régionale, clé du développement et de la paix en Afrique.

1.1. Considérations internes.

Sur le plan juridique, le droit congolais des affaires est lacunaire (l’équivalent de la société anonyme y est régi par trois articles), archaïque (incapacité juridique de la femme mariée, autorisation présidentielle pour la création de la SARL), désuet et obsolète (règles relatives à l’exercice du commerce par les étrangers, ignorance du bail commercial, inefficacité du registre du commerce, survivance d’un droit de la faillite répressif), en dépit de quelques efforts de

modernisation (droit minier, code des investissements). Sur le plan judiciaire, la possibilité qu’offre l’Ohada de faire trancher un litige définitivement par une juridiction supranationale se substituant aux cours suprêmes nationales apparaît comme l’élément le plus attractif pour les opérateurs économiques nationaux ou étrangers.

1.2. Considérations externes.

La vocation africaine bien affichée de l’Ohada est une motivation essentielle de l’annonce de l’adhésion de la RDC à l’Ohada. L’intégration juridique régionale est en effet nécessaire pour accompagner, encadrer et rationaliser l’intégration économique tant espérée.

2. Modalités d’adhésion de la RDC à l’Ohada

Qualité de membre de l’Union Africaine. La RDC, qui s’est engagée à accélérer son adhésion à l’Ohada (lettres d’intention au FMI : juillet et décembre 2003), en remplit la condition essentielle : être membre de l’Union africaine. Il reste la concrétisation du projet par une lettre d’intention du Chef de l’Etat aux dirigeants de l’Ohada et l’accompagnement de la démarche par le Parlement ainsi que le dépôt de l’instrument d’approbation auprès du Gouvernement dépositaire du Traité de Port Louis. Cette dernière formalité est lourde de conséquences, car elle enclenchera le décompte du délai de soixante jours à l’expiration duquel le droit uniforme issu de l’Ohada entrera en application dans l’Etat adhérent. Il n’est donc pas exclu qu’une période plus ou moins longue sépare l’acte d’adhésion du dépôt de l’instrument d’approbation afin de garantir la réceptivité et l’assimilation du nouveau droit des affaires.

I. Contexte et état des lieux[2]

I.1. Diagnostic

La dégradation du climat d’investissement, notamment en raison d’une insécurité juridique et judiciaire décriée depuis deux décennies au moins, a conduit les autorités congolaises à envisager la réforme du droit des affaires et la réhabilitation de la justice. D’une part, les règles applicables aux affaires sont éparses, peu accessibles, parfois fragmentaires, voire lacunaires, souvent archaïques, comme peuvent en témoigner le droit des sociétés par actions à responsabilité limitée (embryonnaire et obsolète) ou encore le droit de la faillite (largement dépassé par la pensée juridique moderne qui privilégie autant que possible le sauvetage des entreprises en difficulté), sans oublier le droit des contrats commerciaux (qui se réfugie souvent hasardeusement derrière le droit civil des contrats usuels et des contrats spéciaux) et le droit commercial général (bail commercial non réglementé, registre du commerce insuffisamment organisé).

D’autre part, notre droit ignore encore diverses techniques juridiques répandues à travers le monde : la société unipersonnelle (qui contribuerait à structurer le secteur informel), le groupement d’intérêt économique, le droit pénal des sociétés (apte à réprimer les abus de biens sociaux, par exemple), les procédures d’alerte (pour renforcer la prévention des risques dans les sociétés), l’optimisation du rôle et de l’autonomie des commissaires aux comptes, le mécanisme de la lettre de garantie en droit des sûretés, entre autres. En outre, le droit processuel des affaires s’illustre par la pratique de jugements iniques, à cause de divers maux dont souffre l’appareil judiciaire (démotivation des magistrats, absence de formation permanente et de spécialisation, corruption) ainsi que de l’ignorance des procédures de recouvrement accéléré des créances et de la stagnation des règles organisant les voies d’exécution (dont certains procédés, comme la saisie-attribution, par exemple, sont encore ignorés par notre droit).

Enfin, le souci de réformer notre droit des affaires a suscité moult tentatives depuis une vingtaine d’années. En vain. Certes, quelques succès ont été enregistrés dans des matières que l’ordre juridique congolais pourra jalousement conserver et expérimenter personnellement, ce qui pourrait hisser notre pays au rang de modèle à cet égard : Code des investissements, Code minier, Code forestier, Code fiscal en projet, Code douanier en projet, Code de l’énergie en projet. Hormis ces performances, le tableau du droit substantiel et processuel des affaires est largement sombre en ce vingt-et-unième siècle. Et dans le contexte de mondialisation, la réforme doit autant que possible se dessiner dans un cadre régional en termes d’harmonisation des règles juridiques, voire d’uniformisation.

I.2. Profil de l’Ohada

L’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaire (Ohada) apporte une réponse appropriée, pratique, harmonieuse et africaine à la problématique ci-dessus. Dotée de la personnalité juridique internationale, cette organisation comprend quatre institutions : le Conseil des ministres (législatif votant les actes uniformes à l’unanimité), la Cour commune de justice et d’arbitrage (judiciaire veillant à l’interprétation et réglant le contentieux de l’application du traité) qui intervient comme cour suprême supranationale autant que comme structure d’appui à l’arbitrage, le Secrétariat permanent (exécutif, qui assiste le Conseil des ministres et gère le quotidien) et l’Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature. l'Ohada vise à promouvoir l’émergence d’une Communauté économique africaine, à renforcer la sécurité juridique et judiciaire pour favoriser le développement de l’Afrique et contribuer à la consolidation de l’Unité africaine. Elle instaure à cet effet un espace juridique commun (des règles unifiées) et un espace judiciaire commun (une juridiction supranationale exerçant la fonction de cour suprême). Elle regroupe des pays culturellement et juridiquement proches de la RDC (bien que majoritairement anciennes colonies françaises) : c’est l’Afrique des codes napoléoniens, dominée par le système romanogermanique en matière juridique. Le droit en vigueur dans l’espace Ohada est très semblable au droit congolais, mais nettement plus complet, plus moderne. Son introduction dans notre ordre juridique se réaliserait sans heurt. En vertu de l’article 2 du traité du 17 octobre 1993, par droit des affaires, l’Ohada entend ? l’ensemble des règles relatives au droit des sociétés et au statut juridique des commerçants, au recouvrement des créances, aux sûretés et aux voies d’exécution, au régime du redressement des entreprises et de la liquidation judiciaire, au droit de l’arbitrage, au droit du travail, au droit comptable, au droit de la vente et des transports ?, mais aussi ? toute autre matière que le Conseil des Ministres déciderait, à l’unanimité, d’y inclure ?, conformément à l’objet du traité de l’Ohada. Cette conception extensive du droit des affaires s’illustre déjà par des normes juridiques uniques appelées actes uniformes. En vue d’améliorer le climat d’investissement mais aussi de s’inscrire dans une perspective africaine de création d’un espace juridique et judiciaire commun devant aller de pair avec, au plan politique, la consolidation de l’unité africaine et, au plan économique, l’émergence d’un marché commun africain, la RDC a tout intérêt à adhérer à l’Ohada.

Introduction

I. La nécessité d’un droit pénal congolais des sociétés

Concernant les infractions en droit pénal des sociétés, le législateur congolais a longtemps au détriment des intérêts des associés, des actionnaires, des tiers et du fisc, maintenu un vide juridique. Le décret du 27 février 1887 sur les sociétés commerciales n’a pas prévu d'infractions propres aux sociétés commerciales. L’on retrouve en matière de la responsabilité pénale des dirigeants sociaux en droit congolais, quelques infractions éparses pratiquement inappropriées. Il est déplorable que l’on se contente à appliquer des sanctions civiles en lieu et place des sanctions pénales en cas de violation de la législation sur les sociétés commerciales. L’inexistence d’un droit pénal congolais des sociétés a favorisé un accroissement des comportements abusifs dans le chef des dirigeants sociaux en RDC. Les dirigeants insoucieux des masses monétaires qui leur appartiennent pas, en abusent et vont jusqu’à confondre le patrimoine social en patrimoine personnel. Combien de fois, a-t-on vu, des responsables des sociétés commerciales détourner, voler, utiliser les sommes importantes d’argent ou les biens appartenant à la société à des fins personnelles et familiales ?

Un ADG qui utilise un véhicule de fonction pour une promenade familiale au delà des frontières de la capitale, qui le camion de l’entreprise pour transporter ses effets personnels, un directeur qui puise dans la caisse pour donner à ses concubines. Un mandataire public qui emploie fictivement ses parents ou qui abuse du crédit de la société. Tous ces comportements sont infractionnels sous d’autres cieux de manière précise, alors que le législateur congolais a brillé par son mutisme juridique. Ainsi, l’insécurité juridique couplée à celle judiciaire, a plongé l’économie nationale dans un gouffre inimaginable. Les opérateurs économiques mal protégés et les investisseurs mal sécurisés, ont toujours crié à l’aide sans une réaction de la part de celui habilité à légiférer en la matière. Pourtant la troisième République s’est efforcé de sécuriser et d'améliorer le secteur des affaires, ses efforts nous paraissent louables. Mais la protection pénale des épargnants qui se muent en actionnaires ou en investisseurs n’a malheureusement pas fait l’objet d’une réflexion satisfaisante. Il demeure la nécessité d’instaurer un droit pénal congolais des sociétés. Seul ce système répressif particulier aux sociétés commerciales, devra sécuriser ceux qui investissement dans les affaires sous forme d’une société commerciale. Ce droit devra concerner même les sociétés commerciales créées par l’Etat ou les sociétés publiques transformées en sociétés commerciales ou celles d’économie mixte.

III. L’objet de notre étude

Nous allons examiner les infractions propres instituées par le droit pénal des sociétés issues de l'OHADA, rappelons que la présente étude sera comparée puisque le législateur congolais n’a nullement instauré des infractions spécifiques aux sociétés. Nous faisons donc une incursion dans le droit OHADA dans la perspective d’une adhésion inévitable de notre pays à ce droit communautaire. Le processus d’adhésion étant très avancé, l’étudiant doit dépasser le stade des polémiques pour se verser dans l’étude pratique de ce droit. Le droit français nous servira de cadre effectif dans l’étude de différents éléments constitutifs des incriminations en matière de sociétés.

Titre 1. Les infractions relatives à la constitution des sociétés.

La loi française du 24 juillet 1966 regroupe un certain nombre d’infractions, les quelles infractions sont reprises par l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et de d’intérêt économie. Ces infractions éditées par l'Acte uniforme susmentionnées seront sous peu applicables au droit des sociétés issu de l'OHADA. Nous allons examiner les unes après les autre :Il s’agira des infractions de :

1 le délit d’émission ;

2 le délit de déclaration notariée mensongère ;

3 Le délit de simulation de souscription ou de versement et délit de publication de faux ;

4 Le délit de majoration de la majoration des apports ;

5 Le délit de négociation et enfin le délit d’exercice irrégulier de commissaire aux apports.

lChapitre I. Le délit d’émission

Article 886 de l’AUSC :

? Est constitutif d'une infraction pénale, le fait, pour les fondateurs, le président-directeur général, le directeur général, l'administrateur général ou l'administrateur général adjoint d'une société anonyme d'émettre des actions avant l'immatriculation ou à n'importe quelle époque lorsque l'immatriculation est obtenue par fraude ou que la société est irrégulièrement constituée ?.

Le délit d’émission précédemment par l’article du 24 juillet 1867 consiste dans le fait d’émettre des actions d’une société irrégulièrement.

Ce délit suppose deux éléments nécessaires à sa constitution. Le délit consiste dans le fait d’émettre des actions d’une société avant l’immatriculation ou d’une société irrégulièrement constituée. Il permet ainsi de sanctionner pénalement l’inobservance des règles de constitution de souscriptions ou des versements ayant trait à l’émission par les fondateurs, les administrateurs, les gérants ou toute personne par mandat de ces derniers qui procèderait à l’opération incriminée.

I

II I. la violation des règles de constitution et l’émission irrégulières des actions.

l

lA. Violation des règles de constitution

Les irrégularités s’expriment ainsi :

1) avant l’immatriculation au Registre de commerce et de crédit mobilier (RCCM) ;

2) à une époque quelconque si cette immatriculation a été obtenue par fraude.

a. mission des actions

C’est l’élément par lequel se consomme l’infraction. ?mettre n’est pas ici la souscription publique faite au public à apporter les capitaux, au sens de la loi, l’émission c’est créer matériellement et délivrer aux apporteurs de titres d’actions. L’émission pénalement réprimée suppose que les titres remis au souscripteur lui permettent d’exercer les droits attachés à la qualité d’actionnaire : droit sur l’actif social ; sur le bénéfice d’exploitation ; droit à la gestion de la société et de négocier les titres par voies commerciales. L’émission punissable est celle antérieure à la formation régulière de la société.[3] Les irrégularités entachant la constitution de la société ou s’y rapportant plus ou moins directement, ne sont assorties des sanctions que s’il y a en outre émission d’actions ou de coupures d’actions. La loi ne punit pas en elle-même les irrégularités dans la constitution de la société ; elle ne le fait que le jour où les titres sont émis, donc susceptibles de transaction. Le délit d’émission est une infraction purement matérielle, elle n’exige l’élément moral, l’intention frauduleuse. Une simple faute suffit même si la faute n’est que présumée. C’est un délit de fonction. Pour que l’on puisse considérer la souscription comme intégrale, il faut

· que le capital soit souscrit en totalité ;

· que les souscriptions soient sincères ;

· qu’elle soit ferme et irrévocable et que et que les fonds soient tenu à la disposition de la société jusqu’à sa constitution définitive.

I Le capital doit être souscrit en totalité : il faut entendre par là que toutes les actions doivent trouver un preneur et que le montant des actions souscrites et le montant des actions souscrites doit bien représenter la totalité du capital annoncée.

3 Les souscriptions doivent être sincère : il s peut, en effet, que, dans l’impossibilité de placer la totalité des actions, les fondateurs recourent des combinaisons artificielles destinées à faire croire aux tiers l’intégralité de la souscription.

Le procédé le plus couramment employé consiste à faire croire à l’intégralité des actions par des hommes de paille des fondateurs : employés, domestique, acolytes quelconque, dénuées des ressources personnelles et n’ayant en aucune façon l’affection societatis. En ce qui concerne les sociétés à prête nom, de toute façon, il aboutit au fait que sont réputées fictives les souscriptions au nom des personnes imaginaires ou des personnes qui n’ont pas réellement souscrit, ou de qui manifestement incapables d’acquitter le premier quart exigible sur leurs titres.

Enfin ; n’est pas fictive une souscription libérée au nom de fonds empruntés ; elle ne saurait résulter non plus de l’insolvabilité du souscripteur survenu après la constitution.

l Les souscriptions doivent être fermes et irrévocables : sont par conséquent prohibées les souscriptions à terme ou sous condition. Celles-ci se présentent, en pratique ; sous forme de réserves insérées dans le but dans le bulletin de souscription.

Droit pénal des sociétés issu de l'OHADA ; Fascicule n°1

Droit pénal des sociétés issu de l'OHADA

Fascicule n°1

par

Don José Muanda Nkole wa Yahvé

Docteur en droit des affaires

Professeur d'universités

Avant-propos[1]

1.1. Considérations internes.

1.2. Considérations externes.

2. Modalités d’adhésion de la RDC à l’Ohada

I. Contexte et état des lieux[2]

I.1. Diagnostic

I.2. Profil de l’Ohada

Introduction

I. La nécessité d’un droit pénal congolais des sociétés

III. L’objet de notre étude

vendredi 6 mai 2011

Les droits et obligations du commissaire aux comptes : esquisse d’un droit pénal des commissaires aux comptes

Don José MUANDA NKOLE wa YAHVE

Directeur du Centre d’Etudes et des Recherches en Droit des Affaires, CERDA, en sigle.

Docteur en Droit des Affaires et spécialiste du Droit pénal des sociétés issu de l’OHADA, Professeur d’Universités, Avocat à la Cour, Formateur et Vulgarisateur du Droit OHADA en RD Congo, Coordonnateur de la Fédération des Associations et Clubs OHADA de la République Démocratique du Congo (FENACO). Cofondateur du Club OHADA du Graben ( Université Catholique du Graben, première université du Nord Kivu à s’impliquer dans la vulgarisation du Droit OHADA dans la province où il est professeur visiteur (UCG), Nord Kivu.

Les droits et obligations du commissaire aux comptes : esquisse d’un droit pénal des commissaires aux comptes

Par

Don José MUANDA NKOLE wa YAHVE

Docteur en Droit des affaires

Professeur des universités

Les fonctions et les champs d’intervention des commissaires aux comptes sont fixés par l'AUSCGIE (Acte uniforme relatif au droit des sociétés et du groupement d’intérêt économique) aux articles 694 et suivants par le législateur ohadien. En droit congolais des sociétés, le rôle du commissaire aux comptes n'était pas très influent au point que dans la plus part des entreprises tant privées que publiques, les abus se sont multipliés quant à la gestion de l'information comptable et financière.

Beaucoup de ces entreprises ne tenaient pas une comptabilité conforme aux prescrits du droit comptable ou du plan comptable congolais. Même si les entreprises publiques appliquaient la comptabilité publique, faisant d'elles des services publics d'intérêt général, privant ainsi ces entreprises d'être compétitives face entreprises privées qui parvenaient tant soit peu à observer les règles d'or de la comptabilité. Cette pathologie juridique entravait concomitamment le contrôle sur ces sociétés et de ce fait, le rôle des commissaires aux comptes dans les deux types des sociétés était sensiblement réduit ou, sans exagérer quasi-inexistant.

La même problématique est sans nul doute à craindre avec la transformation des entreprises du portefeuille de l'Etat congolais en sociétés commerciales (certaines sont devenues des établissements ou services publics). Non seulement ces dernières, mais également la crainte est exprimée envers les sociétés commerciales dont les capitaux sont entièrement privés. Il parâit donc nécessaire et impérieux au regard de l'adhésion notre pays à l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), de former et d'informer les comptables, les dirigeants sociaux (PDG, ADG DG, bref les cadres dirigeants des sociétés), les économistes, les juristes ainsi que tous les concernés qui œuvrent en corrélation avec les fonctions des commissaires aux comptes sur la « Corporate Governance » dans le contrôle des fonctions des commissaires aux comptes ainsi que sur la trilogie de la responsabilité de ces individus chargés du contrôle des sociétés (désigné sous le nom d'organe de contrôle).

Ces insuffisances au niveau des entreprises :

Ø altèrent la qualité et la fiabilité de l’information produite ;

Ø ne permettent pas d’assurer l’exhaustivité des enregistrements ;

Ø entachent la régularité et la sincérité des comptes produits;

Ø favorisent les détournements de biens et les irrégularités dans l’établissement des états financiers.

Ces insuffisances dans les procédures comptables exercent une incidence néfaste sur la gestion de l’entreprise qui par ricochet engendrent :

Ø l’absence d’informations susceptibles de toute fiabilité et disponibles à temps opportun et ponctuel ne pouvant ainsi nullement permettre la prise de décisions correctes ;

Ø des lourdeurs ou les redondances (répétition superflue des tâches) dans les procédures comptables. Les défaillances à ce niveau sont génératrices de pertes de temps et entravent la prise de décisions à temps opportun.

La problématique qui se pose est sans conteste justifiée en sus, par les évidences ci-après :

v au niveau des entreprises publiques et/ou para-publiques :

Le défaut de certifier la régularité et la sincérité des comptes tient à la forme statutaire (le statut des entreprises publiques) : les textes qui régissent ces entreprises ont une connotation fortement administrative et juridique. Rendant de ce fait, ces entreprises en dépit de celles qui sont industrielles ou commerciales, des régies ou des services publics ?

Devant considérer avant tout l’intérêt général même mal distribué. Les principaux axes (Achats-Commandes, Budget et autres…) sont préfixés et imposés aux dirigeants sociaux de ces entreprises.

Ces textes puisque trop juridique soutient le Professeur Léon CONSTANTIN, ne sont pas en même de résoudre les problèmes posés par les procédures comptables voire par le Système de Contrôle interne.[1] Ce dernier ne peut pas répondre à ses objectifs primordiaux : sauvegarde des actifs ; séparation des fonctions, systèmes de transmission et de traitement des données comptables. Ce qui explique les nombreux cas de fraude détectés au niveau de bon nombre d’entreprises. Et ce, en dépit de textes juridiques réglementant les divers aspects de la gestion (budgétisation des dépenses, choix des fournisseurs, contrôle des actifs monétaires, etc.).

I. Les sociétés soumises au contrôle des commissaires aux comptes

Les sociétés commerciales soumises au contrôle d’un ou des commissaires aux comptes le sont en raison de la forme de société. L'AUSCGIE impose à certaine catégorie, la désignation d'un ou des commissaires aux comptes et d'un suppléant.

A Titre d'illustration, les sociétés anonymes ne faisant pas publiquement appel à l'épargne sont tenues de désigner un commissaire aux comptes et un suppléant. Les sociétés anonymes faisant publiquement appel à l'épargne sont tenues de désigner au moins deux commissaires aux comptes et deux suppléants.[2]

Le même Acte uniforme dispose que le premier commissaire aux comptes et son suppléant sont désignés dans les statuts ou par l'assemblée générale constitutive. Dans l'hypothèse du cours de vie sociale, c'est à dire si durant l'établissement des statuts, il n'a pas été désigné un commissaire aux comptes, le commissaire aux comptes et son suppléant sont désignés par l'assemblée générale ordinaire.[3]

Cependant, il est évident que toute entité ou association peut faire appel à un commissaire aux comptes si elle le souhaite.[4]

II. L'objectif de la mission du commissaire aux comptes

La finalité de la mission du commissaire aux comptes est de contribuer à la fiabilité de l’information financière et par la même de concourir à la sécurité de la vie économique et sociale, tant pour les besoins de gestion et d’analyse interne à l’entreprise que pour les besoins de l’ensemble des partenaires ou les tiers intéressé par celle ci. Pour former son opinion sur les comptes, l’auditeur externe procède à un audit en appliquant les normes internationales. Ces contrôles ne seraient être exhaustifs : ils sont faits par des sondages et sont fonction de l’évaluation faite par le commissaire aux comptes de la qualité des systèmes comptables et des contrôles internes en vigueur dans l’entreprise.

A. Les obligations incombant au commissaire aux comptes

Nous pouvons résumer les obligations du commissaire aux comptes comme suit : le commissaire aux comptes certifie que les états financiers de synthèse sont réguliers et sincères et donnent une image fidèle du résultat des opérations de l'exercice écoulé ainsi que de la situation financière et du patrimoine de la société à la fin de cet exercice. Devant faire un rapport à l'assemblée générale ordinaire, le commissaire aux comptes déclare :

l soit certifier la régularité et la sincérité des états financiers de synthèse;

l soit assortir sa certification de réserves ou la refuser en précisant les motifs de ces réserves ou de ce refus.

La mission du commissaire aux comptes est permanente, à charge pour lui de se garder de toute immixtion dans la gestion, de vérifier les valeurs et les documents comptables de la société et de contrôler la conformité de sa comptabilité aux règles en vigueur. Il vérifie la sincérité et la concordance avec les états financiers de synthèse, des informations données dans le rapport de gestion du conseil d'administration ou de l'administrateur général, selon le cas, et dans les documents sur la situation financière et les états financiers de synthèse de la société adressés aux actionnaires. En sus, Il fait état de ces observations dans son rapport à l'assemblée générale annuelle. Il doit s'assurer enfin que l'égalité entre les associés est respectée, notamment que toutes les actions d'une même catégorie bénéficient des mêmes droits. Il dresse dans le cadre de ses obligations commissaire aux comptes dresse un rapport dans lequel il porte à la connaissance du conseil d'administration ou de l'administrateur général :[5]

1 les contrôles et vérifications auxquels il a procédé et les différents sondages auxquels il s'est livré ainsi que leurs résultats ;

2 les postes du bilan et des autres documents comptables auxquels des modifications lui paraissent devoir être apportées, en faisant toutes les observations utiles sur les méthodes d'évaluation utilisées pour l'établissement de ces documents ;

3 les irrégularités et les inexactitudes qu'il aurait découvertes ;

4 les conclusions auxquelles conduisent les observations et rectifications ci-dessus sur les résultats de l'exercice comparés à ceux du dernier exercice.

Le rapport est ainsi dressé, est mis à la disposition du président du conseil d'administration ou de l'administrateur général avant la réunion du conseil d'administration ou de la décision de l'administrateur général qui arrête les comptes de l'exercice. Il doit signaler, à la plus prochaine assemblée générale, les irrégularités et les inexactitudes relevées par lui au cours de l'accomplissement de sa mission. Et au delà, il est tenu de révéler au ministère public les faits délictueux dont il a eu connaissance dans l'exercice de sa mission, sans que sa responsabilité puisse être engagée par cette révélation. (Nous en parlerons dans la partie, intitulée : la responsabilité pénale du commissaire aux comptes.

L'article 717 de l'Acte uniforme susmentionné oblige réserve des dispositions de l'article 716 du Acte uniforme susmentionné, le commissaire aux comptes, ainsi que ses collaborateurs sont astreints au secret professionnel pour les faits, actes et renseignements dont ils ont pu avoir connaissance en raison de leurs fonctions.

A défaut de le faire, il encourt une sanction pénale. L’objectif de cet audit est d’obtenir l’assurance raisonnable que les comptes ne comportent pas d’anomalies significatives. Donc on peut dire que finalement sa mission consiste à :

1. certifier des comptes annuels et des comptes consolidés à la réalisation d’un audit ou vérification approfondie des systèmes d’information de l’entreprise et des comptes qui en sont issus ;

2. assurer des vérifications spécifiques portant sur le respect de certaines dispositions légales et sur des informations diverses telles que les conventions réglementées, l’égalité entre actionnaires, le rapport de gestion, les documents adressés aux actionnaires ;

3. présenter le rapport général par lequel il rend compte de sa mission à l’Assemblée Générale des actionnaires et qui est déposé au greffe du tribunal de commerce. Dès lors le commissaire aux comptes engage lors de ses missions sa responsabilité civile et pénale pour les fautes ou infractions commises à l’occasion de ses fonctions. Pour cela nous verrons dans une première partie la responsabilité civile du commissaire aux comptes et dans une seconde partie la responsabilité pénale du commissaire aux comptes.

B. Les droits reconnus au commissaire aux comptes

Le commissaire aux comptes n'a pas que d'obligation. Le législateur lui reconnaît des droits que nous examinons dans les lignes qui suivent.

Le premier droit reconnu au commissaire aux comptes, est qu'à toute époque de l'année, le commissaire aux comptes opère toutes vérifications et tous contrôles qu'il juge opportuns et peut se faire communiquer, sur place, toutes pièces qu'il estime utiles à l'exercice de sa mission et notamment tous contrats, livres, documents comptables et registres de procès-verbaux.

Pour l'accomplissement de ces contrôles et vérifications, le commissaire aux comptes peut, sous sa responsabilité, se faire assister ou représenter par tels experts ou collaborateurs de son choix, qu'il fait connaître nommément à la société. Ceux-ci ont les mêmes droits d'investigation que ceux des commissaires aux comptes. Il peut mener des investigations qui peuvent être faites tant auprès de la société que des sociétés mères ou filiales.

Mais, il est une possibilité autre, si plusieurs commissaires aux comptes sont en fonction, ils peuvent procéder séparément à leurs investigations, vérifications et contrôles mais ils établissent un rapport commun. En cas de désaccord entre les commissaires, il est demandé à ces deux commissaires de dresser le rapport qui indique les différentes opinions exprimées.